Sobre la aplicación de las agravantes en los supuestos de pornografía infantil

• Supuesto de hecho

  Al acusado, condenado en la instancia, le fueron ocupados en el disco duro de su ordenador una serie de correos electrónicos enviados a receptores con domicilio en el extranjero, en los que adjuntaba archivos de contenido pedófilo y enlaces para descargas de contenido pornográfico. Desde sus cuentas de correo envió a otras cuentas y recibió archivos de imágenes de menores de similar contenido, ni más ni menos que 291.460 archivos fueron hallados en los DVD que le fueron intervenidos. El acusado, que declaró en primer lugar como detenido y posteriormente en el Juzgado, reconoció los hechos que se referencian en la sentencia. La pena que le impuso la Audiencia fue la de prisión de 2 años y 4 meses, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, su sometimiento a libertad vigilada durante 5 años e inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores por un tiempo de 3 años. Frente a esta resolución, el Ministerio Fiscal interpone el correspondiente recurso de casación que culmina con esta sentencia que referencio.

• Criterio o «ratio decidendi»

  Alega el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida ha condenado al acusado como autor un delito de pornografía infantil del artículo 189.1.b) del Código Penal (difusión de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad y posesión para su difusión), pero esa resolución no ha considerado apreciables la letra b) del apartado 3 del precepto, agravación cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, ni de la letra d) del mismo artículo, agravación cuando el material pornográfico represente a menores víctimas de violencia física o sexual, al estimar que esas agravaciones sólo son aplicables a quienes elaboran el material pornográfico, una consideración de la que discrepa el Ministerio Público.

  La sentencia dictada por el Tribunal Supremo comparte el criterio del Fiscal y precisa que si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial de la Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del apartado tercero del artículo 189 del Código Penal, la agravación se refiere a todos los supuestos del párrafo primero, párrafo que incluye, tanto la elaboración del material pornográfico como su difusión.

  Respecto a la modalidad agravatoria de la letra d), “cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio”, es preciso partir de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado. En este caso el Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la agravación en relación con imágenes de bestialismo que evidentemente revisten ese carácter particularmente degradante.

  Respecto a la aplicación del art. 189.3 d) "cuando el material pornográfico represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual", el Tribunal afirma que, en este caso el verbo típico, "represente", es compatible con la conducta básica del art. 189.1 b) ahora enjuiciada (difusión del material pornográfico y posesión con dicha finalidad) por lo que no existe óbice alguno a su aplicación en supuestos de difusión en el caso de que se incluya entre el material ocupado algún archivo que represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual. En el art. 189.3 d) se contemplan de forma alternativa, dos clases de violencia: una, equivalente a fuerza material o maltrato de obra; y otra coincidente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados (actos sadomasoquistas). En el caso actual concurren ambas, por lo que debe estimarse asimismo de aplicación la modalidad agravatoria del apartado d) del art 189 3º.

  En consonancia con esas argumentaciones el Alto Tribunal estima el recurso y eleva la pena de prisión y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio hasta los 5 años.

• Documentos relacionados

  Normativa aplicada:
  • Aplica norma: Código Penal, art. 189.
  Jurisprudencia relacionada:
  • STS 592/2009 de 5 de junio (RJ 2009, 4210).
  • STS 588/2010, de 22 de junio (RJ 2010, 3724).
  • STS 1098/2010 de 13 de diciembre (RJ 2011, 1183).
  Bibliografía relacionada:
  • Véase «La protección penal de los menores ante la pornografía infantil: normativa internacional y el proyecto de ley de reforma del CP de 2013», de Manuel-Jesús Dolz Lago.
  • Véase «Pornografía infantil informatizada: a descargas con los conceptos de posesión y distribución», de Carlos Polite Fanjul.
  • Véase «Cuestiones procesales sobre el delito de tenencia de pornografía infantil», de Rodrigo Lacueva Bertolacci.
  • Véase «Difusión de pornografía infantil a través de internet: una novedosa visión de la agravante de organización», de Raquel Guillén Catalán.

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