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03/07/2020. 15:32:36

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Declaración del estado de alarma y efectos sobre los regímenes de Custodia, visitas y estancias con hijos menores

Socio Director
HERRANZ ABOGADOS

Casita con la frase custodia compartida

    1. INTRODUCCIÓN.

Una de las consecuencias más drásticas de la instauración del estado de alarma por parte del Gobierno, es sin duda, la restricción a la libertad de circulación de los ciudadanos, que comenzó el pasado sábado 14 de febrero de 2020, y que por los elementos característicos y las consecuencias para un derecho esencial como la libertad de circulación, ha perturbado numerosos aspectos de la vida cotidiana, y en lo que a este artículo concierne nos centraremos en sus efectos sobre la suspensión o no de las obligaciones contenidas en sentencias judiciales y relativas a la delimitación de los regímenes de custodia, visitas y estancias.

En los primeros días, ante lo excepcional, inusual y desconcertante de la medida y la proximidad de la festividad del Día del Padre, hubo una avalancha de consultas por parte de los progenitores acerca de la suspensión o no de ese régimen judicialmente establecido, que provocó algunos pronunciamientos judiciales de diferente conclusión y posteriormente acuerdos sectoriales de partidos judiciales y provinciales. Veamos el estado de la cuestión, la regulación legal e intentaré aportar mi opinión legal y personal.

    2. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA LEGAL DE APLICACIÓN.

Como norma superior y general, el Estado de Alarma viene regulado en la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, concretamente en los artículos 4 a 12 de la misma, regulando el artículo 11 que entre las medidas que pueden incluirse al instaurar el estado de alarma es la de: Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.”, derivando la situación actual del Real Decreto de 14 de marzo de 2020 y, concretamente, su artículo 7 que regula  la limitación de la libertad de circulación de las personas.

Del contenido literal del Real Decreto, debemos afirmar que la instauración del estado de alarma, per se, no suspende las obligaciones contenidas en la sentencia judicial relativas a la custodia, régimen de visitas y estancias, si bien dicha afirmación debe quedar supeditada y adecuarse, como cualquier otro aspecto en este ámbito, al interés supremo de esta parcela jurídico: proteger el interés y procurar el bienestar del menor.

En efectivo, las excepciones contenidas en el artículo 7, el apartado d) –relativo a la excepción de poder circular por la vía pública para el retorno al domicilio familiar– ampararía la legalidad de las situaciones de custodia compartida, en que los menores conviven en el domicilio familiar junto con su padre y junto con su madre, y el apartado c) daría cobertura legal al régimen de visitas, al permitir la posibilidad de circulación en vía pública para la asistencia y cuidado a menores.

Ahora bien, como hemos adelantado, esta cobertura legal debe siempre respetar el principio rector del derecho de familia en lo que a las relaciones entre progenitores e hijos se refiere y es: la supremacía y protección del bien o interés del menor, por lo que, pese a la cobertura legal existente inicialmente, ha de conjugarse y analizarse a la luz de las circunstancias concretas de cada caso.

Como en tantas cuestiones en este ámbito, hay que recurrir no sólo a la rigidez del tenor literal de la norma sino al sentido común para llegar a acuerdos que no pongan en riesgo su salud, la de su círculo familiar y, por supuesto, la de los menores, además de intentar favorecer aquella situación que mejor preserve el interés del menor, evitando una judicialización de esta situación, dolorosa y absurda siempre, pero más aún en una situación de pandemia global.

    3. CASUÍSTICA EMANADA DE NUESTROS TRIBUNALES Y OTROS ACUERDOS ADOPTADOS POR DIFERENTES ÓRGANOS DE LA ESTRUCTURA JUDICIAL.

Los Tribunales en este corto espacio de tiempo transcurrido han tenido que interpretar la norma y aplicarla al caso que se les planteaba.

El 16 de marzo de 2020, sólo dos días después de instaurarse la restricción de la libre circulación de personas en el marco del estado de alarma, una jueza del partido judicial de Alcorcón dictaminó que durante la aplicación del estado de alarma a causa de la pandemia de coronavirus "no es posible el traslado" de progenitores separados para ejercer el régimen de visitas, ya que no se ha incluido este supuesto en el decreto aprobado por el Gobierno el pasado sábado.

A partir de aquí y pese al breve lapso de tiempo transcurrido, hemos comprobado que ese equilibrio entre legalidad (no suspensión de las obligaciones contenidas en Sentencia) y análisis casuístico de cada asunto planteado ante los órganos judiciales para determinar si el mantenimiento perjudica o no el interés supremo del menor, tras analizar las circunstancias concretas que le rodean, ha llevado a la inexistencia de una solución única y generalizada sino a acuerdos territoriales o de partidos judiciales concretos que, con independencia de ese análisis último de cada caso, tratan de advertir a los ciudadanos y progenitores del criterio y, por tanto, de la conclusión judicial de la controversia, en aras de disminuir la judicialización en un momento tan delicado en todos los ámbitos de la sociedad.

Debemos destacar el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en sesión extraordinaria celebrada el día 20 de marzo de 2020, que literalmente afirmaba: “[…] corresponde al juez la decisión pertinente acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas.”

Afirmando a continuación que: “El órgano de gobierno de los jueces señala que las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, ya que si bien no se encuentran en sí mismas entre aquellas actuaciones esenciales cuya realización ha de asegurarse, una vez adoptadas se sitúan en el plano de la ejecución de las resoluciones judiciales que las hayan acordado, añadiendo no obstante que “la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo”, correspondiendo al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda” en función de las circunstancias del caso, en garantía de la finalidad tuitiva del Real Decreto y de la preservación de la salud y bienestar de los hijos, así como de la salud de los progenitores y, en general, de la salud pública.”

Esta falta de unificación interpretativa –no exenta de dificultad práctica– ha tenido como consecuencia la disparidad y diversidad a la hora de pronunciarse las diferentes provincias que, si bien mayoritariamente apuestan por el mantenimiento de las obligaciones contenidas en Sentencia, y la no legitimación del incumplimiento del régimen de visitas y guarda y custodia al amparo de la declaración del estado de alarma, si bien coexistiendo con acuerdos que postulan la suspensión y posterior compensación del tiempo no disfrutado e, incluso, otros que, si bien adoptan el criterio general establecen peculiaridades como suspender los regímenes de visitas que se llevan a cabo a través del Punto de Encuentro o el acuerdo de que si un progenitor presenta síntomas de contagio o da positivo en las pruebas del Coronavirus/Covid-19, en interés de los hijos y para evitar su propagación, la guarda y custodia la ostentará en todo caso el otro progenitor (algo por otra parte que dicta el sentido común).

    4. REFLEXIÓN PERSONAL.

Como en muchos ámbitos del derecho, el sentido común tiene un peso específico importante. La opinión de quien suscribe es la de que la instauración del estado de alarma no supone una causa legal de suspensión inmediata o habilitación del incumplimiento de los regímenes de custodia, visitas y estancias de los progenitores fijados en sentencia, aún que ha de ponderarse en cada caso, teniendo en cuenta las múltiples variables que puedan afectar al menor, desde el lugar de residencia en relación con el porcentaje de infección, el entorno y características de los familiares de una y otra parte, la edad, etc., para no sólo salvaguardar el interés supremo del beneficio del menor sino adicionalmente no poner en peligro su salud, ni la de sus progenitores y entorno familiar e, incluso, la de los ciudadanos ajenos a ese círculo pero próximos física o socialmente.

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