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09/07/2020. 01:36:35

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La adopción de un hijo por parte del cónyuge actual del progenitor

Abogado fundador en De la Campa Abogado (delacampaabogado.com).

En la actualidad, no es raro el caso dado en los despachos de abogados cuando, tras concertar una cita, la consulta planteada por los clientes es la siguiente ¿puede mi pareja actual adoptar a mi hijo/a nacido en una relación anterior?

Mazo y familia

En la realidad presente que vivimos, no es anómalo el supuesto de dos personas que al comenzar una nueva relación sentimental tengan ya hijos de relaciones anteriores. Estamos hablando, por ejemplo, de nuevos matrimonios donde uno de los cónyuges ya tiene un hijo/a de un anterior matrimonio o relación.

Ante la casuística anterior pueden producirse mil y un contextos por los cuales la nueva pareja del progenitor quiera ejercer derechos y obligaciones sobre ese menor, como ya se puede estar ejerciendo de hecho.

Expuesta la realidad, la respuesta dada por el abogado a la pregunta inicial debe ser que nuestro derecho sí permite la adopción del hijo/a por la nueva pareja, aunque como veremos más adelante, los criterios dependerán de si estamos en un territorio común o un territorio foral como puede ser Cataluña

Para el territorio con aplicación de normativa común, en primer lugar, debe partirse de dos aspectos fundamentales: a) la legitimación del adoptante y b) la concurrencia de las circunstancias sustantivas establecidas en el Código Civil (en adelante CC); para en un segundo lugar, poder acudir al procedimiento adecuado.

La legitimación la establece el art. 176 CC, donde se  legitima al cónyuge, o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal del progenitor del adoptado.

Por su parte el art. 175 CC constituye como circunstancias para el adoptante:

  • Ser mayor de 25 años
  • Tener una diferencia de edad entre adoptante y adoptado, como regla general, de al menos 16 años y cuyo límite superior no podrá superar 45 años.

El mismo artículo anteriormente citado establece para el adoptado las siguientes exigencias:

  • Ser menor de edad no emancipado
  • No puede ser un descendiente, un pariente en segundo grado de línea colateral o un pupilo del adoptante.

Todo lo anterior queda desvirtuado en una situación: cuando sobre el hijo/a que se pretenda adoptar ya hubiera recaído un proceso de adopción. Así lo establece el art. 175 CC y lo ha ratificado la Jurisprudencia: “Como la previsión legal es tajante, se esfuerza el recurrente en interpretar el art. 175.4º CC considerando que no hay justificación para excluir la nueva adopción si se verifica con los criterios del art. 3.1 CC. Pero tal interpretación no es posible, porque incluso atendiendo a la actual realidad social, lo que es comúnmente admitido es que la filiación adoptiva se equipara a la natural, y por tanto, lo habitual es que haya dos progenitores, cualquiera sea su sexo. No se acomoda a la realidad social que haya dos padres y una madre, sin perjuicio de que las nuevas formas familiares propicien la convivencia de hijos con las nuevas parejas de sus progenitores.
Apartando por tanto que la realidad social permita otra cosa, no es admisible la interpretación que se propone. Lo que la norma ha dispuesto es que no cabe que varias personas adopten a una. Puede adoptar un matrimonio o pareja de hecho conjunta o sucesivamente, pero habiendo, como en el caso, una adopción válida, no puede un padre sustituir al previo.” Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 2 de Octubre de 2018.
En cuanto al procedimiento para llevar a cabo la adopción, ésta debe obtenerse mediante resolución judicial acudiendo al procedimiento establecido en la Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

Dentro del procedimiento es importante destacar las siguientes cualidades:

  • El Juez competente es el del domicilio del adoptante
  • Como regla general deben consentir la adopción: adoptante o adoptantes, adoptando (si fuere mayor de 12 años.), cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal y progenitores del adoptando.
  • Es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal.
  • Existe la posibilidad de oposición. En el supuesto de producirse, el procedimiento se transformaría en un procedimiento contencioso y continuaría por los trámites del Juicio Verbal
  • No es preceptivo acudir con Procurador y Abogado, si bien, debido a la realización de una solicitud inicial que debe contar con un contenido mínimo y estar debidamente acreditadas las circunstancias, es aconsejable acudir con los profesionales necesarios.

En cuanto a los regímenes forales, debe recalcarse que aun cuando el procedimiento judicial es el mismo al régimen común regulado en la Ley 15/2015 de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria; para los requisitos sustantivos debe estudiarse si la normal foral establece sus propias precisiones. A modo de ejemplo se puede citar la normativa en materia de adopción catalana, la cual viene regulada en la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña.

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