Una de las situaciones que más vemos los abogados de familia son los casos en los que en un matrimonio ya divorciado (o pareja no conviviente) uno de ellos ha dejado de pagar su parte del préstamo hipotecario causando con ello un perjuicio económico al que si lo hace al tener que sufragar una parte que no es suya y tener a su vez la espada de Damocles por parte del banco por una posible ejecución hipotecaria.
Cuando hablamos del impago del préstamo hipotecario y cómo actuar ante él, es preciso distinguir varias situaciones pues la respuesta no siempre es la misma:
1) Matrimonio divorciado judicialmente y con la obligación de pagar la hipoteca recogida en la sentencia o convenio regulador:
En caso de que exista una sentencia en la que se recoge la obligación de pagar el 50% del préstamo hipotecario y la otra parte no lo hace obligando al que reclama a hacerlo (es decir pagar el 100%) se puede presentar una demanda de ejecución (dineraria) reclamando esos impagos junto los intereses y costas.
Ahora bien, si el que reclama únicamente ha pagado su parte de hipoteca (50%) pero no la otra parte, la interposición de una demanda dineraria podría dar lugar a un enriquecimiento injusto ya que está reclamando para si una cantidad a la que no tiene derecho ya que la deuda es con el banco pero no con el que reclama. En estos casos se puede instar una demanda de ejecución de hacer (no dineraria) de modo que el Juzgado le obligue a cumplir con la sentencia y pagar su parte de hipoteca apercibiéndole de posibles multas coercitivas si no lo hace. En estos casos el que reclama no obtiene ninguna cantidad (más allá de las posibles costas) ya que solo reclama el cumplimiento de una sentencia pero no el pago de los atrasos del préstamo no satisfecho.
En ambos casos será Juzgado competente el mismo que conoció de la sentencia de divorcio.
2) Matrimonio divorciado ante notario con la obligación de pagar la hipoteca recogida en convenio regulador:
Siempre que no haya hijos menores de edad, es posible tramitar el divorcio ante la autoridad notarial pudiendo además plasmar en el mismo la obligación de hacer frente al préstamo hipotecario. En caso de incumplimiento y pago íntegro del préstamo por aquel que reclama sería preciso presentar una demanda de ejecución derivada de título no judicial pero no ante un Juzgado de Familia (si se trata de una localidad que tiene la suerte de tener estos juzgados especializados) sino ante un Juzgado de Primera Instancia que por turno de reparto corresponda. En caso de haber pagado únicamente el 50% cabría la misma demanda pero en su modalidad no dineraria.
3) Matrimonio divorciado sin que la sentencia o convenio regulador recoja la obligación de pagar la hipoteca y cuyo régimen económico fue el de gananciales:
Al no haber ningún título ejecutivo (sentencia o escritura) no es posible solicitar su ejecución (ni en su modalidad dineraria ni en su modalidad de obligación de hacer) debiendo solicitar esos impagos como derecho de crédito en la liquidación de la sociedad de gananciales. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 2015 (703/2015) manifestó que el procedimiento adecuado para la reclamación de estos créditos eran el especial de los artículos 806 a 8011 (liquidación de la sociedad de gananciales) y no el declarativo correspondiente a la cuantía (verbal u ordinario).
4) Matrimonio divorciado sin que la sentencia o convenio regulador recoja la obligación de pagar la hipoteca y cuyo régimen económico fue el de separación de bienes o bien pareja de hecho o meros convivientes que poseen una vivienda en común:
En estos casos la ley nos otorga un mecanismo para reclamar las cantidades impagadas relativas al préstamo hipotecario y es el denominado derecho de reembolso (artículo 1145 CC), acción mediante la cual se interpone una demanda reclamándole al otro comunero la parte de hipoteca impagada. Ahora bien, para poder instar esta demanda es requisito que aquel que lo solicite haya pagado la parte de hipoteca que reclama ya que sino no existe este reembolso.
Es común que junto a esta acción de reembolso, se acumule en la misma demanda la cesación de proindiviso de la vivienda (73.1.1 LEC).
Si el que reclama únicamente ha hecho frente a su parte de hipoteca pero no a la otra parte no puede activar el derecho de reembolso. En estos casos algún sector minoritario de las Audiencias Provinciales resalta la posibilidad de interponer una demanda de obligación de hacer (artículo 1098 CC) a fin de obligarle a pagar su parte del préstamo.
5) ¿Qué pasa si mi ex no ha pagado su parte de préstamo hipotecario pero yo tampoco el mío?:
En este caso, las anteriores acciones perderían su fundamento (el del incumplimiento e impago) y el propio juzgado podría apreciar temeridad si se insta una reclamación de algo que tampoco se está cumpliendo.
6) ¿Delito de abandono de familia del 227.1 CP?:
El artículo 227 CP dispone que 1. “El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos”. Y 2. “Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.”
Este artículo entra en funcionamiento en el momento en que un progenitor impaga la pensión de alimentos o la pensión compensatoria razón por la cual durante años los tribunales han venido rechazando que el impago del préstamo hipotecario supusiese un delito de abandono de familia argumentando que esta obligación no se trata de “una prestación establecida en favor del cónyuge o de los hijos”. No obstante, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio 2020 (348/2020) dictaminó que “Concretamente el Tribunal dictamina que “Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.”
Acudir a la vía penal para el reclamo de los gastos hipotecarios va a requerir la existencia de una serie de requisitos tales como el incumplimiento total de la obligación (no valiendo el impago parcial del préstamo), dolo en el impago (que pueda hacerlo y no lo haga) y sobre todo que la parte denunciante haya pagado su parte (pues sino la acción penal carece de fundamento).
Muchos juristas están cuestionando la posibilidad de incluir el impago del préstamo hipotecario como delito de abandono de familia argumentando que aquel que deja de pagar la hipoteca también se perjudica a si mismo dado que la vivienda también es propiedad y la posible deuda es para con el banco.
