- El derecho de cobro del contratista se fundamenta en la prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración, al margen de los principios de la responsabilidad contractual
Este artículo ha sido publicada en el número 1029 de Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA), regístrate una vez en este enlace y recibirás una comunicación con cada número desde la que podrás acceder a la revista en Legalteca.
La gestión administrativa y documental de la contratación pública no es un dechado de perfección, ni mucho menos. Por ello, es habitual que, en el devenir de las obras públicas, sus modificados, y también en el ámbito prestacional de los servicios y los suministros, la contratación pública pierda su formalidad e integridad, para transformarse en un negocio jurídico irregular.
En tal contexto, más habitual de lo que sería deseable, la Administración contratante desconoce la aplicación de los principios de publicidad, transparencia y de no discriminación entre los licitadores (artículo 1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE y, entre otras, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20-9-2018, asunto C-546/2016), generalizándose la realización de prestaciones contractuales que carecen de apoyo en un contrato administrativo, afectándose con ello el interés general que debe regir en la contratación pública, en cuanto que implica el uso de fondos públicos que deben estar claramente presupuestados. Ello supone una anomalía en la actuación de la Administración, en cuanto que está sometida al principio de legalidad, que debe servir objetivamente a los intereses generales actuando con eficacia y, además, debe garantizar objetividad, imparcialidad y transparencia en su actuación (artículo 103.2 de la Constitución Española).
La doctrina del enriquecimiento injusto como forma de restitución al contratista
La corrección de la anomalía contractual derivada de la contratación verbal o de la “tácita reconducción” en los modificados de obras sin documentación soporte se ha vehiculizado a través de diversos procedimientos por parte del contratista, ya sea la reclamación de responsabilidad patrimonial, la solicitud de revisión de oficio de actos nulos o el requerimiento de inactividad, con mejor o peor fortuna[1].
Lo que no es discutible y constituye doctrina jurisprudencial consolidada (desde la sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2022 -ECLI: ES:TS:2022:2426-) es que el fundamento sustantivo de la reclamación es el de la prohibición del enriquecimiento injusto, importado de la teoría general del derecho civil de obligaciones, y que exige como requisitos esenciales: a) el enriquecimiento de la Administración y el correlativo empobrecimiento del contratista, siendo el primero el efecto propio del segundo; b) la ausencia de causa o de justificación de uno y otro y c) la buena fe del contratista, en tanto que las prestaciones contractuales ejecutadas no revelen una voluntad fraudulenta del mismo o conducta abusiva, lo que necesariamente presupone que es la propia Administración la que las conoce y las consiente aun de manera tácita.
Pero, se trata de una forma de indemnización restitutoria, no resarcitoria, desvinculada del contrato original y con el único objetivo de reponer o reequilibrar el beneficio o enriquecimiento sin causa obtenido por la Administración. Por tanto, la cuestión esencial es la determinación de los conceptos indemnizatorios.
La indemnización restitutoria no incluye intereses de demora, gastos generales, ni el beneficio industrial
El Tribunal Supremo ha venido acotando los llamados conceptos económicos integrantes del principio de enriquecimiento injusto, negando sistemáticamente la inclusión de los intereses de demora. Pueden consultarse, en este sentido, la ya reseñada sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2022 -ECLI: ES:TS:2022:2426-) y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2025 (ECLI: ES:TS:2025:784), que confirma este criterio para un supuesto de ejecución de obras fuera del proyecto original y sin la debida tramitación del modificado.
El más reciente hito jurisprudencial se ha plasmado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025 (JUR 2025, 429366) que, en la función nomofiláctica que le corresponde, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional planteada sobre si la indemnización derivada del enriquecimiento injusto incluye los gastos generales y el beneficio industrial del contratista o solo el importe en el que la Administración se ha enriquecido. En otras palabras, la cuestión es si la indemnización es restitutoria o resarcitoria, es decir, si solo compensa el beneficio obtenido injustamente por la Administración o también resarce al contratista del lucro cesante. Así, el Alto Tribunal declara:
“La indemnización que corresponde al operador económico por la realización de obras que implican una modificación del objeto del contrato que se había formalizado con la Administración sin que se haya plasmado en un procedimiento de modificación del contrato, no puede equiparase a la que le pudiera corresponder si se hubiera celebrado un contrato administrativo válido.
En el quantum de la indemnización por la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto solo se incluyen los costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico, entre los cuales no se encuentran los importes correspondientes a los gastos generales y al beneficio industrial que se fijan en el presupuesto base de licitación como porcentajes del presupuesto de ejecución material”.
Conclusiones: algunas cuestiones pendientes
La indemnización derivada de la contratación irregular en favor del contratista solo cubre el daño emergente que se materializa en el enriquecimiento injustamente percibido por la Administración, pero no los perjuicios realmente sufridos por el contratista, excluyendo el lucro cesante o lo que hubiera podido obtener de haberse corregido la anomalía contractual.
Se trata de un criterio lógico, en tanto que, al no existir contrato, no cabe derivar efecto ni consecuencia económica alguna inherente al régimen contractual. De ahí que, correctamente, no se devenguen intereses. No obstante, resulta dudoso que el lucro cesante no sea indemnizable en ningún caso, pues el sustrato del enriquecimiento injusto se fundamenta en el derecho de obligaciones, no necesariamente de origen contractual, y en este punto el artículo 1.101 y concordantes del Código Civil permiten la indemnización de los daños, pero también de los perjuicios.
Por otro lado, a fecha de hoy no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo que extienda la doctrina expuesta para los contratos de obras irregulares y sus modificados al resto de prestaciones típicas de la LCSP (servicios y suministros).
Por último, no concurriendo un interés general subyacente, el debate quizá debería reformularse desde la base de una relación de derecho privado entre las partes, dada la voluntad implícita de la Administración de no documentar ni regular la relación prestacional. Y desde esta óptica, el plazo de prescripción podría encajar en el general de 5 años para las acciones personales del Código Civil, superior al plazo de 4 años que, con carácter general, impone el artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, General Presupuestaria.
Habrá que atender a próximos pronunciamientos jurisprudenciales, pues da la impresión de que el debate y la controversia sobre los efectos económicos de la contratación irregular no están, en absoluto, agotados.
[1] Por ejemplo, la sentencia de la Sección 8ª de la Sala C-A de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2025 (JUR 2025/135143) niega que en estos casos pueda articularse la reclamación de cantidad sobre la base de la inactividad del artículo 29 de la Ley 29/1998, pues si bien puede existir una factura por obras o servicios y un informe de la Administración convalidando el gasto, se evidencia que la obligación de pago no deriva, como exige el precepto, de una disposición general autoaplicativa, ni de un acto, contrato o convenio administrativo. De hecho, no solo no hay contrato sino que la normativa contractual impide, salvo en los supuestos de emergencia, acudir a la contratación verbal (artículo 37.1 de la LCSP).
