En la sentencia emitida en el asunto Société Papillon, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronuncia sobre ciertos aspectos del régimen de consolidación fiscal desde el punto de vista del derecho comunitario, con especial trascendencia en España.
El pasado 27 de noviembre, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronunció en el asunto C-418/07, Société Papillon, en relación con el régimen de consolidación fiscal en Francia y su acomodo en derecho comunitario, principalmente en lo relacionado con la libertad de establecimiento, en una sentencia con consecuencias relevantes en el régimen de consolidación fiscal español.
La norma francesa cuestionada implica que una sociedad matriz puede asumir el papel de sujeto pasivo del IS por los resultados de todo el grupo. El grupo de consolidación estará formado, según la norma francesa, por la matriz y por las sociedades en que la misma participe de forma directa o indirecta al menos en un 95%, y que puedan tener la condición de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades francés.
Esta última condición no se cumple cuando una sociedad no es residente en Francia, por lo que cuando una sociedad francesa participa en otras sociedades a través de una no residente, estas sociedades indirectamente participadas no podrían formar parte del grupo de consolidación.
Esto es lo que ocurre en el caso analizado por el Tribunal. Société Papillon participaba en una sociedad neerlandesa al 100%, Artist Performance and Communication, que a su vez participaba al 99,9% en una sociedad francesa, Kiron. Papillon pretendía incluir a Kiron (que no a la sociedad neerlandesa) en el grupo de consolidación.
El Tribunal de instancia francés, en el procedimiento iniciado por las autoridades francesas, hace dos preguntas: si existe en efecto un obstáculo a la libertad de establecimiento y si, existiendo la misma, estaría justificado por la necesidad de mantener la coherencia del sistema fiscal.
Sobre la primera cuestión, el Tribunal entiende que, desde una óptica interna, el objetivo de la norma de consolidación de asimilar el grupo de consolidación a una empresa con varios establecimientos se puede conseguir tanto a través del control de las subfiliales mediante una sociedad residente como mediante el control a través de una no residente. En ambas situaciones existe una situación de comparabilidad objetiva. De ahí que el establecimiento una diferencia de trato en función de que el domicilio de una sociedad esté en otro Estado miembro se considere una restricción a la libertad de establecimiento.
Aun así, se pretende que el obstáculo esté justificado por la necesidad de mantener la coherencia del sistema fiscal. Esta justificación se utilizó en 1992 por primera vez en las sentencias Comisión contra Bélgica y Bachmann, pero desde entonces no ha sido determinante en otros casos. En el asunto Société Papillon hace de nuevo una aparición estelar. Para que una restricción se pueda justificar en la necesidad de mantener la coherencia del sistema fiscal, es necesario que exista una relación directa entre la ventaja fiscal de que se trate, en este caso el cómputo inmediato de las pérdidas de las sociedades del grupo residentes que permite la consolidación, y la compensación de dicha ventaja mediante una determinada carga tributaria, que sería aquí el asegurar que esas pérdidas no puedan ser deducidas dos veces dentro del mismo grupo, lo que se consigue mediante la neutralización de determinadas operaciones intragrupo.
En efecto, razona el Tribunal que, en el caso de que las subfiliales se controlen a través de una sociedad no residente, existe la posibilidad de que se computen dos veces las pérdidas, en la medida en que provoquen una provisión por depreciación de cartera en la filial y en la matriz. La pérdida se computaría dos veces. Primero, en sede de la subfilial, de forma directa. Segundo, por medio de la provisión por depreciación de cartera en la matriz, provisión que no podría eliminarse por no pertenecer la filial al grupo de consolidación. Por tanto, excluir del grupo a las subfiliales participadas a través de una sociedad no residente podría mantener la coherencia del sistema fiscal.
Sin embargo, el Tribunal concluye al final que la norma francesa se opone en efecto a la libertad de establecimiento, puesto que no es proporcionada, y existen otros medios menos restrictivos para la libertad de establecimiento para evitar el doble cómputo de la pérdida, como sería la utilización de la Directiva de asistencia mutua, Directiva 77/799/CEE.
La consecuencia que puede tener la sentencia comentada en España está relacionada con el artículo 67.4 d) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Según esta norma, en el grupo de consolidación no podrán incluirse las sociedades indirectamente controladas a través de una sociedad que no reúna los requisitos para formar parte del grupo fiscal, lo que incluye que sea no residente. Puesto que esta norma colisiona con la presente sentencia, es posible que se lleve a cabo una modificación de la misma.
