Normativa con efecto “boomerang” es la que se cierne de nuevo en el ámbito de la morosidad en las operaciones comerciales. En nuestro último artículo veníamos a poner de manifiesto algunas de las carencias o fisuras del sistema articulado en la Ley 3/2004 tras la reforma efectuada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, remitiéndonos a las resoluciones que habrían de dictar los Tribunales de Justicia al interpretar esta normativa de reciente entrada en vigor. Ahora bien, la Jurisprudencia al respecto ya se anticipa que no va a ser suculenta.
En este sentido, en el Preámbulo de la Ley 15/2010 se plasmaba que, cinco años después de la entrada en vigor de la Ley 3/2004, la misma ha de adaptarse a los cambios del entorno económico y modificarse para que su aplicación se extendiese tanto en el ámbito privado como en las contrataciones con el sector público. Añadía que como efecto de la crisis económica se ha dado un aumento en los impagos, en los retrasos así como en las prórrogas para la liquidación de las facturas vencidas, afectando directamente a las Pymes que funcionan dependiendo del crédito a corto plazo y con una tesorería limitada. Es más, literalmente, se reseñaba: "Con este objetivo, resulta particularmente importante en la presente Ley, suprimir la posibilidad de pacto entre las partes, la cual a menudo permitía alargar significativamente los plazos de pago, siendo generalmente las Pymes las empresas más perjudicadas".
Nos encontrábamos todavía digiriendo las novedades introducidas por la apuntada reforma y apuntalando contratos cuando el día 23 de febrero pasado, el Diario Oficial de la Unión Europea publica la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Y, leyendo el texto de la referida Directiva vemos con extraordinaria sorpresa que volvemos a desandar el camino, encontrándonos en el punto de partida que antes de la Ley 15/2010 y, casi con efecto inmediato, ya que la transposición a los Ordenamientos jurídicos de los Estados miembros está prevista para antes del día 16 de marzo de 2013.
El "boomerang" lo tenemos en el Considerando 13 de la Directiva:
"En consecuencia, debe preverse que, como norma general, los plazos de pago contractuales entre empresas no excedan de 60 días naturales. No obstante, pueden darse casos en que las empresas necesiten plazos de pago más amplios, por ejemplo cuando las empresas desean conceder créditos comerciales a sus clientes. Por consiguiente, las partes deben seguir teniendo la posibilidad de acordar expresamente plazos de pago superiores a 60 días naturales, siempre que esta ampliación no sea manifiestamente abusiva para el acreedor".
Como acotación, hay que poner de relieve que en operaciones con el sector público el plazo será de 30 días, sin que se admitan pactos en este sentido y sólo excepcionalmente se llegarán a los 60 días.
Por su parte, el artículo 7 de la Directiva regula las circunstancias que se tendrán en consideración para determinar si una cláusula es abusiva:
a) cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal;
b) la naturaleza del bien o del servicio, así como
c) si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del tipo de interés legal de demora, del plazo de pago estipulado con carácter general (30 días) o de la cantidad fija mínima como compensación por los costes de cobro (40 €).
A lo anterior hay que adicionar que se considerará manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora o la compensación por los costes de cobro en caso de impago.
Los fundamentos que esgrime la Directiva los encontramos en asumir que la economía entre empresas funciona habitualmente con el "pago aplazado" aunque reconoce que muchos de ellos se hacen con un gran retraso, influyendo de manera negativa en la liquidez de las empresas. En este sentido, expone como antecedente la Comunicación de la Comisión de 25 de junio de 2008, conocida como "Small business act", donde se reconoció que ha de facilitarse a las Pymes el acceso a la financiación, dentro de un marco jurídico y empresarial que propicie la puntualidad en el pago.
Junto a lo anterior, la Directiva contiene otros dos aspectos prácticos a destacar: en primer lugar, la admisión de que el acreedor reclame el interés de demora sin necesidad de aviso previo de vencimiento o notificación similar que recuerde al deudor su obligación de pagar. Serán las propias facturas las que equivaldrán a la solicitud de pago, pudiéndose añadir en la reclamación los gastos originados por la contratación de abogado o de agencia para la gestión de cobros; en segundo lugar, se permite que las partes acuerden un Calendario de pagos para pagos aplazados siempre que se respete la legislación nacional correspondiente.
Habrá ocasión de reflexionar y profundizar sobre el contenido de la Directiva 2011/7/UE pero lo que sí es indudable es el terreno de arenas movedizas en el que nos encontramos actualmente, con una reforma recién estrenada en la que se suprime taxativamente la libertad de pactos en cuanto a los plazos para efectuar el pago y el conocimiento de la Directiva comentada que, pese a mantener los plazos de pago en los 60 días entre empresas, admite la autonomía de la voluntad abiertamente con la excepción de las cláusulas manifiestamente abusivas.
Lo anterior podría servir como barrera cuanto menos para frenar posibles abusos; sin embargo, vemos que la Directiva supone que los legisladores deberán introducir a la hora de transponer la misma a cada uno de sus Ordenamientos una serie de conceptos que facilitarán el circunvalar, vadear y franquear sin problemas los plazos máximos de pago previstos. En concreto, me refiero a la posibilidad de que una empresa "desee conceder crédito comercial" al cliente y el "comodín" en el que se convertirá el "Calendario para pagos aplazados". Sin duda que darán que hablar.
