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04/10/2022. 11:42:28

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La discriminación efectiva no puede ser meramente potencial, sino que debe ser real

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de fecha 23 de abril de 2020, Gran Sala, asunto Rete Lanford) ha analizado un supuesto que plantea una interesante reflexión del alcance de dicha protección ante eventos potenciales o hipotéticos.

TJUE

La cuestión suscitada se resume en el examen de las declaraciones proferidas por el titular de un despacho de abogados contra el colectivo homosexual. El letrado, había manifestado en un programa radiofónico que nunca contrataría a personas de dicha orientación sexual, razón por la cual fue condenado por un tribunal italiano a abonar una multa, decisión confirmada posterior por el tribunal de apelación.

Recurrió el letrado ante la Corte Suprema italiana, afirmando que sus declaraciones se sustanciaron como ciudadano y no como profesional, ya que cuando efectuó dichas manifestaciones no tenía abierto ningún proceso de selección.

En tales términos eleva la Corte Suprema una cuestión prejudicial en la que plantea dos preguntas, resultando particularmente interesante la segunda y que se contraía a, si las meras declaraciones efectuadas por el demandado –no existiendo proceso de selección alguno en marcha- se enmarcan dentro de la libertad de expresión o por el contrario, estarían comprendidas dentro del ámbito de la Directiva 200078, por resultar discriminatorias.    

Resolviendo las cuestiones planteadas, considera el TJUE que –a pesar de la ausencia de normativa expresa italiana- puede ser objeto de interpretación por el Derecho de la Unión. Añade seguidamente que la mera literalidad del artículo 3.1 de la Directiva no permite deducir si las manifestaciones efectuadas en su día, son por sí solas un hecho discriminatorio o no, debiendo analizarse en el marco de un contexto adecuado.

Así, precisa que la Directiva 200078 hunde sus raíces en el principio general de no discriminación previsto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 21, por lo que su interpretación debe efectuarse de forma restrictiva desde un plano de mero acceso o condiciones del empleo. Precisa igualmente que las declaraciones públicas referidas a una política de contratación de un personal determinado pueden verse afectadas por tales declaraciones, aunque quien las realice carezca de capacidad para decidir tales contrataciones o fijar las condiciones de acceso a las mismas.      

Lo anterior obliga a tener en cuenta las circunstancias que deriven de dicho caso y que se resumen: i) el distanciamiento que tome el empresario respecto de declaraciones homófobas; ii) resulta irrelevante que no existan procesos de selección abiertos; iii) sí dichas declaraciones puedan vincularse a una política de contratación concreta, debiendo presentar una vinculación directa con las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional, no pudiendo presumirse en base a una mera hipótesis.

Tales efectos en el proceso de selección podrían apreciarse de los siguientes extremos: i) la posición de la persona que efectúa las declaraciones y la condición que ostente bien como empleador potencial, o bien que, de iure o de facto, puede influir de manera determinante en la política de contratación de personal (como ya examinó en un caso muy parecido al que nos ocupa, en la Sentencia de fecha 25 de abril de 2013, asunto Asociatia ACCEPT); ii) que pueda ser percibido por el público o los círculos interesados como una persona que puede ejercer tal influencia; iii) que vincule o represente a este último en materia de contratación de personal; iv) el carácter público de dichas manifestaciones.

Aunque dicha relación debe ser entablada por el tribunal nacional competente para examinar el supuesto, lo cierto es que el TJUE efectúa una notable disquisición que busca fijar la frontera de las, muy y más que reprobables afirmaciones objeto de análisis, en el ámbito de la libertad de expresión y la existencia de una política discriminatoria. Nada sencillo por cuanto lo cierto es que en supuesto examinado, las declaraciones resultan inauditas, teniendo en cuenta además que son proferidas por un letrado.

Pese a ello, el TJUE aborda con destreza dicho deslinde en un ejercicio de resolución que recuerda al viejo aforismo “el pensamiento no delinque” y exige que se acredite una vinculación clara y evidente entre dicho pensamiento y la existencia de actos mínimamente claros que pongan de relieve la práctica activa y efectiva de dicha discriminación. Se enmarca incluso dentro de la usual protección que tiene el derecho a la libertad de expresión, el cual se plantea como un derecho –que no es absoluto- pero que sí requiere la concurrencia de una intención que exceda del ámbito intelectivo o de la mera ideología y que arroje como consecuencia la no contratación o en su caso, la interrupción del contrato de trabajo (Sentencias del TJUE de fecha 17 de abril de 2018, asunto Egenberger y 14de marzo de 2017, asunto Bougnaoui) o la exclusión de determinados colectivos por razón de su origen racial (Sentencia del TJUE de fecha 10 de julio de 2008, asunto Firma Ferin).

No basta por tanto la afirmación. Es necesario el hecho.

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