Aplicación del derecho extranjero, su prueba a la Luz del TS

Introducción y fuentes legales

Respecto a la aplicación de derecho extranjero dentro del territorio español se plantean dos grandes preguntas:

La primera es: ¿cuándo se aplica el derecho extranjero? Es decir, cuando entran en conflicto una norma extranjera y una norma española, ¿qué normativa resuelve tal conflicto?

Y, una vez que se determina que procede la aplicación del derecho extranjero en España, resulta una segunda pregunta: ¿cómo se aplica el derecho extranjero?, dado que, por su propia naturaleza de ‘extranjero’, ni es conocido por el Juzgador español, ni se ha elaborado con los límites de lo que en el ordenamiento español se considera de Orden Público.

Tales cuestiones se deben solventar conforme al siguiente ámbito normativo: el artículo 12 de nuestra Ley Sustantiva Civil (normas de conflicto), el 281 de la Ley Procesal (criterios de aplicación), la STS  198/2015 del Tribunal Supremo, de 17 de abril; y una Ley especial aplicable a la prueba del derecho extranjero, la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

¿Cuándo se aplica el derecho extranjero?

La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la Ley española, que a su vez puede ser:

• Norma interna del derecho positivo español.
• Derecho de la Unión Europea.
• Convenios y Tratados Internacionales de los que España sea parte.

¿Cómo se aplica el derecho extranjero?

Una vez que, conforme a las normas de conflicto españolas, resulte de aplicación una norma extranjera, se ha de tener en cuenta en su aplicación:

1. Que no rige para nuestros jueces el principio “iura novit curia” por lo que el derecho extranjero debe ser probado (pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación  estime necesarios, nos dice el 281.2 de la LEC), tanto en su contenido como en su vigencia, por lo que reciben un tratamiento similar a los hechos controvertidos que necesitan ser probados, así nos dice el Supremo  en su STS de 17 de abril de 2015: “(…) de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación”. Ahora bien, esta prueba –de contenido, vigencia y orden público- del derecho extranjero no puede ser homologado absolutamente a los criterios generales de prueba de los hechos controvertidos; concretamente tiene las siguientes peculiaridades:

• No rige el principio de justicia rogada, por lo que el Tribunal no está sujeto a las pruebas propuestas por las partes: El tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
• Ahora bien, esta posibilidad de que el Tribunal emplee medios de averiguación del derecho extranjero es una facultad, no una obligación del Tribunal: “El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la LEC porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero”.
• Se permite la prueba sobre el derecho extranjero en segunda instancia o incluso en casación según la STS 528/2014, de 14 de octubre. Sin que esto suponga “que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda”  Nos vuelve a decir la meritada STS de 17 de abril de 2015

2. Que el objeto de la prueba se hace extensivo no sólo a la vigencia y contenido, sino también a que se respete el Orden Público Español y no sea utilizada la norma de conflicto en fraude de ley para eludir la aplicación de una ley imperativa española.

3. Normas de sub-conflicto:

• La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra Ley que no sea la española.
• Cuando en el derecho extranjero exista pluralidad legislativa (como ocurre en el derecho español) la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho estado.