En cuanto al ámbito penal es común encontrarnos en conflictos en los que no resulta necesario concluir con una sentencia condenatoria, sino más bien con una absolución para nuestro cliente. Lo anterior parece más el sueño guajiro de un litigante que una realidad.
El ejemplo que analizaré es el caso de la estafa, regulado en el Código Penal salvadoreño en el art. 215, y aunque ese es el tipo penal autónomo, me referiré específicamente a la estafa agravada relativa al cheque según el art. 216 numeral 3) del Código Penal de El Salvador. A propósito de ello, el Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador en resolución de las quince horas del día veintinueve de marzo de dos mil tres, expuso “(…)Que conforme a la doctrina el autor Hernán Silva Silva, en su obra “El delito de Giro Doloso de Cheque”, establece que el cheque reuniendo todas las características legales que una vez que se ha emitido y recibido el cheque, se debe proceder a su pago en forma inmediata, ya que el cheque es un instrumento de pago incondicional, puro y simple, ya no existe doctrinariamente los cheques a plazos o que importen una condición; por lo tanto, no tienen validez legal los cheques diferidos o los cheques postdatados (…)”.
No obstante, conviene aclarar que si bien es típico y antijurídico emitir un cheque sin fondos o no pagarlo al instante, no es cierto que todos sepamos dicha máxima doctrina. Con respecto a establecer una estrategia de litigación en este caso, cabe agregar que la típica estrategia es derivar de la estafa una acción de naturaleza civil, magnífica si consigue prosperar; no obstante, eso no es la regla general. La otra alternativa suele ser el intento de recalificación de la imputación de estafa a cheque sin provisión de fondos, ¿pero por qué? De todos modos, ambos siguen siendo delitos, ¿cuál sería la bondad de recalificar…?
Lo anterior es importante —al menos, en el ámbito penal salvadoreño— porque el tipo penal de estafa agravada incluye una potencial condena que oscila entre cinco y ocho años. La dosimetría de la pena dependerá del principio de proporcionalidad y congruencia atendiendo a las reglas de la sana crítica. Por otra parte, la estafa es un delito de acción pública, y el cheque sin provisión de fondos es una insolvencia punible, y, por ende, un delito de acción privada.
De todo lo anterior, se colige que la teoría del delito es compleja, y que convergen factores técnicos que son conocidos a fondo única y exclusivamente por juristas. Atendiendo a ello, el art. 28 inc. 2do del Código Penal salvadoreño contempla el error de prohibición vencible o franqueable y el error de prohibición invencible o infranqueable. El imputado generalmente no conoce a la perfección —salvo que sea abogado u otra profesión conexa— el funcionamiento minucioso de los títulosvalores; es decir, no comprende cuál es la diferencia esencial entre un instrumento de crédito y un instrumento de pago. Y según el art. 7 del Código Procesal Penal salvadoreño en caso de duda el juez considerará lo más favorable al imputado.
Podemos concluir que una potencial estrategia de litigación en un caso penal que implique específicamente un cheque, es invocar un error de prohibición invencible o infranqueable —atendiendo a la profesión del imputado, lógicamente— a nivel de culpabilidad, en concreto, aclarándole al juez que no existe conciencia de antijuridicidad —el imputado no sabía que su actuar estaba prohibido penalmente— ya que el imputado no sabía la diferencia de fondo entre un instrumento de crédito y uno de pago.
Finalmente, debe ofrecerse por parte de la defensa técnica la cancelación del respectivo cheque —responsabilidad civil— para demostrar la buena fe ante el juez para con la víctima, y obtener una sentencia absolutoria.
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