La crisis del principio de territorialidad no es sino una consecuencia de la crisis de la soberanía y del Estado. No se trata de renunciar a este principio, por lo demás irrenunciable, sino más bien de darle el alcance demandado por nuestra sociedad global, más centrada en el principio de personalidad.
No hay Derecho internacional sin Estados. Ni Estados sin soberanía. Ni soberanía sin territorio. He aquí uno de los dogmas esenciales del Derecho internacional. En efecto, el territorio es el escenario geográfico en el que los poderes del Estado despliegan su máxima capacidad. Por ello, el principio de territorialidad ha ocupado en la ciencia política y en la praxis internacional, desde el Tratado de Westfalia (1648) hasta nuestros días, un lugar preferente, que, en cierta manera, no le corresponde. Con el fin de proteger la integridad territorial de los Estados, el Derecho internacional ha desarrollado un túmulo de reglas que pretenden frenar cualquier tipo de agresión.
Sin embargo, todo esto quedó en evidencia en mayo de 2000, cuando un joven hacker filipino, desde Manila, logró inyectar el virus "I love you" en Internet, ocasionando graves problemas a gobiernos y compañías del mundo entero y provocando, al mismo tiempo, una situación de emergencia. Filipinas, en aquél momento, carecía de legislación en materia de uso de ordenadores. Más recientemente, hemos contemplado las deficiencias del principio de territorialidad en el caso de la base de Guantánamo, cuando el Gobierno de los Estados Unidos apeló a su carácter territorial con el fin de incumplir la normativa internacional vigente en materia de derechos humanos.
El principio de territorialidad es, sobre todo, un principio organizativo y, por ende, secundario. Su misión es comparable a la del freno de mano en los coches. Proporciona seguridad, resuelve un conflicto. Sin embargo, impide avanzar. Su abuso, paraliza. Este sentido auxiliador del principio de territorialidad ha quedado parcialmente reflejado en la expresión "poner tierra por medio", que se emplea como solución de urgencia para superar una crisis. Si entre dos personas que trabajan juntas se produce un desencuentro, es posible que el jefe los separe (principio de territorialidad), lo que no significa que en el futuro se vayan a reconciliar. Se trata ésta de una solución fácil, rápida, despreocupada, pero, ciertamente, no es la más adecuada. Lo correcto, en nuestro ejemplo, es que el departamento de dirección de personas de la empresa se esfuerce por conseguir la reconciliación de ambos trabajadores (principio de personalidad), fomentando un diálogo fecundo entre ellos, mediando con denuedo, y, de ser el caso, separándolos durante una temporada, si fuera conveniente. Así, el principio de territorialidad es un complemento del de personalidad, pero no el reemplazo cabal, como pretende en su praxis el Estado moderno.
Una sociedad es verdaderamente posmoderna cuando aplica el principio de territorialidad como medio y no como fin. Ello no implica relegar la territorialidad completamente, ya que cumple una importante función auxiliadora en la sociedad global. Sin embargo, no es saludable concederle un protagonismo inapropiado. Sólo debe intervenir cuando se aplique a cuestiones territoriales: en efecto, lo territorial se resuelve territorialmente, y no de otra manera.
El principio de territorialidad es un principio elemental, parecido al sentido del tacto para la persona. Y cómo éste, es fácilmente superable por la vista y el oído, aunque no deja de ser útil y, a veces, imprescindible. La territorialidad es al Derecho lo que la ocupación a la propiedad: su primer eslabón. Pero no el único, ni el más importante. El problema del Estado radica en que ha condicionado su existencia al territorio. Y el Derecho internacional, al ser un Derecho interestatal, apostó primero por la hegemonía totalitaria del principio de territorialidad debilitando a la persona. Lo que hasta ahora no se ha establecido -por supuesto- es el minimum de territorio necesario para constituir un Estado (los hay diminutos como Malta, San Marino, Liechtenstein, Ciudad del Vaticano, etc.) ni la necesaria contigüidad. Pero sí el requisito del territorio: "Sovereignty comes in all shapes and sizes", señala Crawford, con frase concluyente.
La globalización instaura un mundo sin fronteras que no acepta fácilmente el dogma moderno de la territorialidad. Y menos el de las jurisdicciones extraterritoriales, tan frecuentes en el siglo XIX (en China, Turquía, Japón) absolutamente contrarias al principio de reciprocidad. La Humanidad necesita espacios globales (Global Spaces) de uso común, con unas reglas de juego propias. Espacios no interestatales, esto es, que no precisen la aprobación de tratados internacionales, propios de unos ciudadanos que puedan y quieran servirse de ellos. Ahora, con las nuevas tecnologías, todo ello es posible.
Por eso, si queremos que perpetúe su misión, el principio de territorialidad ha de ser flexibilizado, tanto en el civil law como en el common law, quizás más en éste que en aquél, pues el common law, y muy particularmente el Derecho de los Estados Unidos, apostó con fuerza, debido a razones históricas, por el principio de territorialidad. En el orden jurisdiccional, la territorialidad ha de convertirse en un principio de conveniencia, de oportunidad, pero no el criterio decisivo de justicia, ni mucho menos en una exigencia de la soberanía estatal.
En mi opinión, la clave se halla en separar la territorialidad de la soberanía, en "desoberanizar" el territorio, si se me permite el neologismo, pues el principio de territorialidad es anterior al de soberanía, y pudo vivir durante siglos sin ella. Lo aplicó, a gran escala, por ejemplo, el emperador Diocleciano, a fines del siglo III d.C., cuando decidió dividir el Imperio romano en doce diócesis, circunscripción que posteriormente adoptaría la Iglesia Católica. El gran problema del principio de territorialidad es que, al encontrarse vinculado a la soberanía estatal, se encuentra inseparablemente unido a la teoría del dominio sobre el territorio de un Estado. En efecto, el monarca disponía sobre el territorio del Estado de un poder similar al del dominus sobre la res, es decir, de una potestad total. Con las revoluciones americana y francesa, esa titularidad se trasladó, respectivamente, a la nación y al pueblo. Cambió, pues, el titular, pero no el contenido del derecho, que continuó siendo absoluto. Se le siguió aplicando, por tanto, las mismas reglas que el Derecho romano inventó para el dominium sobre los bienes inmuebles
El Derecho internacional se ha olvidado de un principio fundamental: la tierra es de todos. De la Humanidad. Y no de todos los Estados, sino de todos los hombres, sin mediación de entes artificiales. El mundo no es ancho ni ajeno. En este sentido, pienso que ha sido de gran interés para la ciencia del Derecho internacional la generalización de la expresión "patrimonio común de la Humanidad", empleada por primera vez por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1970, en su Declaración sobre protección de los fondos marinos y oceánicos, hoy firmemente consolidada. ¡Vamos por buen camino!
