El pasado 18 de noviembre de 2020, el TJUE dictó la esperada sentencia en el asunto “Atresmedia” (C-147/19), resolviendo la cuestión prejudicial que le planteaba el Tribunal Supremo español. La controversia surge de la reclamación de las entidades de gestión AIE (artistas, intérpretes y ejecutantes) y AGEDI (productores de música), que requerían a Atresmedia el pago de una remuneración equitativa por la comunicación pública de obras audiovisuales que contenían grabaciones musicales. Como ocurre en la mayoría de las cuestiones prejudiciales, la sentencia sigue el criterio apuntado por el Abogado General (AG) y el TJUE determina que los usuarios -en este caso, las entidades de radiodifusión- no deben pagar por el uso de fonogramas preexistentes en la comunicación pública de obras cinematográficas o audiovisuales, lo que en la práctica les supone ahorrarse el pago de cuantías millonarias. En síntesis, entiende el tribunal europeo que la incorporación de un fonograma en una obra audiovisual no supone una reproducción del fonograma en sí, ni la emisión de dicha obra audiovisual supone un acto de comunicación pública de dicho fonograma, por lo que se no se genera un derecho de remuneración a favor de artistas, intérpretes y productores fonográficos por este concepto.
Quizás intuyendo el flanco por el que le llegarían las críticas, en el apartado 54 de la sentencia, el TJUE justifica el sentido de la decisión, afirmando que la interpretación que propone no pasa por alto los objetivos del derecho europeo, en el sentido de garantizar la continuidad del trabajo creativo y artístico de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes. Añade la sentencia que debe perseguirse un equilibrio entre el interés de artistas y productores de fonogramas a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma y el interés de los usuarios en poder comunicar públicamente dichos fonogramas “en condiciones razonables”. Dicho equilibrio debe alcanzarse, según la propia resolución, mediante “acuerdos contractuales adecuados”, de tal forma que “la remuneración de los derechos afines sobre los fonogramas como consecuencia de la incorporación se realice a través de esos acuerdos contractuales”.
Esta concepción puede calificarse, en el mejor de lo casos, de voluntarista. Y con ello me refiero más a la situación de desprotección en la que normalmente se encuentra el artista, que a la posición negociadora del sello discográfico. Lo que suele ocurrir en la inmensa mayoría de ocasiones es que el artista ha cedido, a través del correspondiente contrato discográfico y con carácter exclusivo, todos los derechos de explotación de sus interpretaciones fijadas en el fonograma. Es entonces cuando el sello discográfico (y no el artista) negocia con el productor audiovisual la correspondiente licencia de sincronización, para la incorporación de la grabación en la obra audiovisual. ¿Cómo puede entonces un artista alcanzar este pretendido “acuerdo contractual adecuado” que garantice el anhelado equilibrio entre sus intereses y los del usuario? La sentencia afirma que debe garantizarse el interés de los radiodifusores de poder comunicar públicamente estos fonogramas “en condiciones razonables”, pero ¿quién garantiza estas “condiciones razonables” para el artista, cuando ni siquiera interviene en la negociación de esos acuerdos comerciales? Además, dichos “acuerdos contractuales adecuados”, a los que la sentencia se refiere, se suscriben normalmente entre los productores de fonogramas y los productores audiovisuales, no con el usuario del fonograma -en este caso, la entidad de radiodifusión.
Quizás la sentencia resuelva, en sentido estricto y desde la técnica jurídica, el reto interpretativo planteado por el Tribunal Supremo; pero desde la vertiente del resultado final y de los objetivos perseguidos el derecho europeo en materia de propiedad intelectual, el resultado de la sentencia es más dudoso. El AG, en sus conclusiones, señalaba que el hecho de que el acto de sincronización de una grabación preexistente suponga un acto de reproducción no significa necesariamente que la obra audiovisual resultante suponga strictu sensu una reproducción de dicha grabación, ni por lo tanto la posterior emisión de esta obra audiovisual, una comunicación pública de estos fonogramas. Para ilustrar este pensamiento, el AG aclara que no considera que la película El graduado sea una “reproducción” de la canción The sound of silence de Simon & Garfunkel. Creo que esta reflexión da la espalda a la realidad socioeconómica y el trasfondo negocial que subyace a la explotación del fonograma y, como resultado, la solución que propone acaba contraviniendo el sentido común. Siguiendo el hilo del ejemplo dado por el AG: si Atresmedia emite El graduado por alguno de sus canales, ciertamente podremos escuchar varias veces a lo largo de la película las delicadas voces de Paul Simon y Art Garfunkel, desplegando sus inconfundibles armonías vocales. No podemos abstraernos de esta evidencia, por la mera construcción teórico-doctrinal de que estas grabaciones están integradas en una obra audiovisual o por la consideración jurídica de que previamente se ha satisfecho una licencia de sincronización; esta conclusión parece poco razonable, como tampoco lo es presumir que los artistas e intérpretes han autorizado mediante un “acuerdo contractual adecuado” este nuevo acto de explotación o que van a recibir una remuneración equitativa, cuando ni siquiera han intervenido en la negociación de dicho acuerdo. De hecho, el ejemplo da en el clavo, ya que me atrevería decir que, en el concreto caso propuesto, la música juega un papel clave en el filme y que la película perdería bastante sin esas canciones. La solución que ofrece la sentencia sería algo así como asimilar “jurídicamente” que cuando Atresmedia está emitiendo El graduado por uno de sus canales, no se están reproduciendo ni comunicando públicamente las grabaciones de Paul Simon y Art Garfunkel, sino solamente el contexto creativo más amplio que constituye la obra cinematográfica.
El gran perjudicado de esta decisión es-una vez más- el colectivo de artistas e intérpretes. En un contexto generalizado de crisis, con una notable bajada de los ingresos por comunicación pública, el sector de la música en directo bajo mínimos y la problemática de la remuneración en el espacio digital, los artistas ven nuevamente mermada una valiosa fuente de ingresos.
