1. De todas las cuestiones problemáticas que plantea la interpretación y aplicación judicial del art. 319 CP, la que viene ocupando (y dividiendo) en mayor medida a nuestra jurisprudencia es la siguiente: ¿Se trata de un delito especial del que únicamente puede ser autor lo que podría denominarse un "profesional de la construcción", o bien de un delito común comisible a título de autoría por cualquiera?
2. La mayor parte de las resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre el particular que acaba de ser planteado han considerado que cuando el art. 319 CP -al que, en lo que aquí interesa, el Anteproyecto de reforma del CP de 2008 deja intacto- exige que la conducta típica sea realizada por "promotores, constructores o técnicos directores", el tipo se refiere exclusivamente a quienes se dedican profesionalmente a la promoción inmobiliaria, la construcción o la dirección técnica de construcciones; esto es, a los llamados "profesionales de la construcción". Según esta dirección jurisprudencial, aquellos sujetos que promuevan, construyan o realicen la dirección técnica de construcciones de forma ocasional, es decir, sin ser profesionales de la construcción, no serán idóneos para realizar el tipo, aunque en el caso concreto hayan demostrado tener recursos técnicos y económicos suficientes para ejecutar, promover o dirigir técnicamente la construcción no autorizada referida por el tipo. En la doctrina, la llamada "solución restrictiva", esto es, aquélla de acuerdo con la cual el delito urbanístico sería un delito especial comisible como autor exclusivamente por un profesional de la construcción, ha recibido el apoyo de la mayor parte de los autores que se han pronunciado sobre la materia.
Los argumentos que están en la base de las resoluciones judiciales que defienden la condición de especial del delito urbanístico, y que suelen ser invocados también por la doctrina en favor de esta solución, son, en lo que alcanzo a ver, siete:
- Argumento gramatical: cuando el legislador no emplea la expresión "el que" para describir el sujeto activo de un tipo, se trata de un delito especial.
- Los elementos "constructor", "promotor" y "técnico director" serían conceptos de naturaleza administrativa y deberían ser interpretados de conformidad con la LRSOU.
- Los supuestos de intervención de profesional de la construcción constituirían los casos más graves en términos de dañosidad social (principio de intervención mínima del Derecho penal).
- La mayor peligrosidad criminológica del profesional de la construcción.
- La inaplicabilidad de pena de inhabilitación especial, prevista en els art. 319 CP, para profesión u oficio a no profesionales de la construcción.
- Argumento histórico, relativo a las críticas del CGPJ al Anteproyecto de 1992, que eliminó la referencia expresa a una cualificación profesional de los sujetos activos prevista en los arts. 385 del Proyecto de 1980 y 309 del Proyecto Alternativo de 1983.
- Entender el delito urbanístico como un delito especial supondría incurrir en analogía in malam partem, prohibida en Derecho penal por virtud del principio de legalidad.
Una muestra de este posicionamiento jurisprudencial viene representada, entre otras resoluciones, por las SSAP Valladolid 15 junio 1998 (Ar. 2553), 3 septiembre 1998 (Ar. 3849) y 1 diciembre 1998 (Ar. 5133); Palencia 13 octubre 1998 (Ar. 4168); Cádiz 22 diciembre 1998 (Ar. 5831), 4 enero 1999, 28 mayo 1999 (Ar. 4321, 4365 y 4366), 31 mayo 1999 (Ar. 3332), 7 junio 1999 (Ar. 3555), 23 junio 1999 (Ar. 3557), 22 septiembre 1999 (Ar. 4067), 27 septiembre 1999 (Ar. 4343), 13 octubre 1999 (Ar. 3874), 20 octubre 1999 (Ar. 4036 y 5694), 2 noviembre 1999 (Ar. 5139), 11 noviembre 1999 (Ar. 5144), 9 diciembre 1999 (Ar. 5516), 10 enero 2000 (Ar. 168), 25 enero 2000 (Ar. 676), 3 febrero 2000 (Ar. 685), 9 febrero 2000 (Ar. 695), 16 febrero 2000 (Ar. 711), 17 febrero 2000 (Ar. 713 y 1395), 18 febrero 2000 (Ar. 715), 23 febrero 2000 (Ar. 721), 23 febrero 2000 (Ar. 722), 3 marzo 2000 (Ar. 563), 24 marzo 2000 (Ar. 1016), 30 junio 2000 (Ar. 2502) y 5 julio 2000 (Ar. 2756); 28 enero 2004 (Ar. 101807); Valladolid 1 diciembre 1998 (Ar. 5133); Zaragoza 11 mayo 1999 (Ar. 1203), 15 junio 1999 (Ar. 1595) y 10 mayo 2004 (Ar. 181254); Castellón 31 julio 1999 (Ar. 3113); Málaga 9 septiembre 1999 (Ar. 3075) y 19 enero 2000 (Ar. 246); Alicante 19 noviembre 1999 (Ar. 5066); Girona 24 septiembre 1999 (Ar. 4866); Almería 29 marzo 2000 (Ar. 305), 5 junio 2001 (Ar. 246707); Pontevedra 24 julio 2000 (Ar. 3131); Valencia 17 enero 2001 (Ar. 341); Salamanca 25 junio 2003 (Ar. 178801); Valencia 8 septiembre 2004 (Ar. 790); Asturias 2 diciembre 2004 (Ar. 776); y los AAP Castellón 31 julio 1999 (Ar. 3113), Cádiz 24 julio 2000 (Ar. 2755) y Cáceres 7 mayo 2001 (Ar. 631).
3. Sin embargo, la tesis de que el delito urbanístico previsto en el art. 319.1 CP sería un delito especial que sólo podría cometer como autor un "profesional de la construcción" no es compartida por todo el conjunto de la jurisprudencia y la doctrina españolas. Según un segundo sector doctrinal y jurisprudencial, el referido delito consistiría en un delito común del que podría ser autor cualquier persona que "construya", "promueva" o "dirija técnicamente" una construcción no autorizada en los términos del art. 319.1 CP.
Al margen del argumento literal según el cual el art. 319 CP no exige expresamente que el sujeto activo del delito sea un "profesional de la construcción", la consideración del delito del art. 319 CP como delito común se apoyaría, en opinión de este segundo sector jurisprudencial, en un triple fundamento:
- La autonomía del Derecho penal urbanístico frente al Derecho administrativo
- También un no profesional de la construcción particular con capacidad económica y conocimientos técnicos podría realizar una construcción que atente contra la ordenación del territorio del mismo modo que lo haría un profesional.
- La pena de inhabilitación especial para profesión u oficio no tendría por qué ser aplicada "en todo caso", y estaría prevista como pena principal para otros delitos no considerados especiales.
Esta posición, que suele ser calificada como "solución extensiva", es sostenida por las SSAP La Coruña 5 julio 1999 (Ar. 4582), 7 marzo (Ar. 2260) y 26 abril 2000 (Ar. 3133); Baleares 29 abril 2000 (Ar. 733), 29 mayo 2000 (Ar. 2353); Cádiz 21 enero 2004 (Ar. 65324); Alicante 7 febrero 2002 (Ar. 209); Granada 16 enero 2002 (Ar. 311) y 16 febrero 2005 (Ar. 405); Almería 4 marzo 2003 (Ar. 382); Pontevedra 23 junio 2003 (Ar. 2678); Málaga 11 junio 2003 (Ar. 4249); y el AAP Ciudad Real 24 mayo 2004 (Ar. 176618).
4. Por último, algunas resoluciones judiciales y una parte minoritaria de la doctrina consideran que el art. 319 CP es un tipo mixto alternativo que contiene algunas modalidades típicas propias de un delito común y otras propias de un delito especial. Las soluciones propuestas desde este punto de vista son dos:
- Según la primera, el delito urbanístico consistiría en un tipo mixto alternativo en el que dos de los supuestos típicos, los de construcción no autorizada por "constructor" y "promotor", darían forma a sendos delitos comunes, o "delitos comunes de subjetividad restringida"; mientras que el tercero, la construcción no autorizada por "técnico director", debería ser contemplado, en cambio, como un delito especial propio. Este punto de vista mixto es defendido por las SSAP Palencia 17 marzo 1998 (Ar. 1402), 13 julio 1998 (Ar. 2972) y 31 diciembre 1998 (Ar. 5626), y Jaén 6 junio 2001 (Ar. 227751).
- De acuerdo con la segunda de las variantes de la posición intermedia a la que ahora nos referimos, de los tres posibles "sujetos activos" del delito urbanístico previsto en el art. 319 CP ("constructor", "promotor" o "técnico director"), los dos únicos que deberían revestir el carácter de "profesionales de la construcción" son el "constructor" y el "técnico director". Ésta es la solución sugerida por las SSTS 26 junio 2001 (Ar. 4521) y 14 mayo 2003 (Ar. 3905), las SSAP Cádiz 30 junio 2000 (Ar. 2469), 7 noviembre 2003 (Ar. 19122), 14 abril 2004 (Ar. 353) y 5 febrero 2004 (Ar. 102944), Madrid 18 junio 2002 (Ar. 594) y Pontevedra 21 septiembre 2002 (Ar. 689).
5. ¿A cuál de los tres sectores asiste la razón? ¿Al que considera que el delito previsto en el art. 319 CP es un delito especial? ¿Al que lo concibe como un delito común comisible a título de autoría por cualquiera? ¿O, por último, al que entiende que el delito urbanístico es un tipo mixto alternativo que contiene conductas típicas propias de delito especial y conductas típicas propias de delito común? La respuesta, en el siguiente post.
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