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08/07/2020. 13:19:49

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Límites a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en un Grupo de Empresas

Asociado senior de Deloitte Legal

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Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal, de 22 de junio, que estableció la responsabilidad penal de la persona jurídica, una de las mayores preocupaciones de las grandes empresas es la posible responsabilidad penal en la que podría incurrir la matriz de un grupo empresarial como consecuencia de los posibles delitos cometidos por las sociedades filiales o participadas por aquélla. ¿Debemos entonces entender que se generará la responsabilidad penal de la entidad matriz por los delitos cometidos por cualquier sociedad filial o participada?

Una bola con grillete

En la actualidad, no existe Jurisprudencia que pueda arrojar luz sobre la cuestión planteada, tan solo la Fiscalía General del Estado hace una breve alusión en su Circular 1/2011 al referirse a la entidad dominante de un grupo de sociedades como "aquella que ostente o pueda ostentar directa o indirectamente el control de otra u otras". Sin embargo, la realidad societaria puede ser mucho más amplia y compleja que la que tiene cabida en esta definición.

Ante este nuevo escenario jurídico, se hace necesario implantar soluciones eficaces tendentes a reducir los efectos perjudiciales que una imputación penal pueda acarrear a cualquier sociedad matriz alojada en un grupo de empresas. Para ello, se habrá de analizar la situación en la que se encuentran las entidades pertenecientes a dicho grupo, estableciendo un perímetro de control interno que establezca un marco eficaz donde desarrollar un programa de prevención de riesgos penales adaptado a la naturaleza y actividad de todas ellas.

Ahora bien, hemos de advertir que el mayor problema de dicho perímetro nace en el momento de su elaboración, al establecer y ejecutar los criterios que determinarán la inclusión o no de las distintas sociedades del grupo en el mismo. De este modo, entendemos relevante como criterio diferenciador y determinante de la imputación de la persona jurídica: la identidad corporativa y gestión independiente que ostente la sociedad dependiente, ya que éstas permiten vislumbrar el verdadero sustrato organizativo de la empresa dentro del grupo.

El artículo 31 bis CP establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus administradores de hecho o de derecho o por sus representantes legales, así como cuando, por quienes estando sometidos a la autoridad de los mismos, no hayan ejercido sobre ellos el debido control.

En consecuencia, la transferencia de la responsabilidad penal a la matriz por los delitos cometidos por las sociedades dependientes se producirá, en virtud del principio de tipicidad penal, cuando se constate que la entidad estaba sometida a la autoridad de la matriz y que ésta no había ejercido sobre aquella el debido control.

Así, en relación con las sociedades filiales propiamente dichas no parece haber duda de la transferencia de la responsabilidad penal en tanto que las mismas se hallan sometidas al control, directo o indirecto, de la sociedad matriz, por lo que la posición de dominio que esta última ejerza resultará determinante. Ahora bien, en el marco de un grupo de empresas, más compleja se torna la cuestión respecto de las sociedades participadas.

En consecuencia, y  como punto de partida, se habrán de tener en cuenta los porcentajes de participación de la sociedad matriz. Por tanto, aquellas sociedades en las que el referido porcentaje sea menor del 50% resultará más sencillo acreditar la ausencia de autoridad y, por tanto, de responsabilidad penal.

No obstante, la realidad societaria nos dibuja situaciones en las que un porcentaje accionarial mayoritario no siempre implica una verdadera posición de dominio, bien por razones comerciales, de marketing u otras derivadas de la propia naturaleza del negocio, resultando por tanto decisiva la identidad corporativa que tenga la entidad y por ende su forma de regulación empresarial.

Así, cobra especial relevancia la definición del artículo 42 del código de comercio, por lo que situaciones como

            (i) no poseer la mayoría de los derechos de voto

             (ii) no tener la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración o

            (iii) no poder disponer, en virtud de acuerdos, de la mayoría de los derecho de   voto parecen perfilar con nitidez la ausencia de control de la empresa matriz y, por tanto, de la autoridad exigida en términos penales.

De hecho, en la realidad empresarial se pueden encontrar muchas otras características externas que nos van a permitir a priori detectar esa posible barrera a la responsabilidad penal en el marco de un grupo de empresas, por ejemplo: estructura material y funcional propia, actividad social diferenciada, entidades cotizadas, etc.

Así pues, la ausencia de subordinación material y decisoria parece ser un factor decisivo para negar la traslación de la responsabilidad penal a la matriz, ya que una verdadera independencia evidencia la ausencia de control y autoridad que exige el artículo 31 bis CP. La acreditación de tales criterios determinará la inclusión o exclusión de las sociedades del grupo en el  perímetro de control interno de la matriz.

En consecuencia, y sin perjuicio de futuros planteamientos de nuestra Jurisprudencia, entendemos que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá extenderse a una sociedad matriz cuando se acredite que ésta era quien tomaba las decisiones dentro de sus órganos de gobierno y quien tenía, por tanto, la autoridad necesaria para implantar las debidas medidas de control cuando éstas no hubieran sido adoptadas o, en su caso, incluidas en el referido perímetro.

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