Hasta la entrada en vigor de la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, el Código Penal en su artículo 197 únicamente atribuía consecuencias jurídico penales a la captación de imágenes o grabaciones audiovisuales sin el consentimiento de la víctima, de forma que el reenvío a terceros de imágenes remitidas de forma voluntaria y obtenidas lícitamente con el consentimiento del sujeto pasivo, aunque afectasen a la esfera privada, no era constitutivo de infracción penal, sino que dichas conductas quedaban dentro del ámbito protegido por la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, si bien en algunos casos, fueron reconducidos por nuestros Tribunales a través de otras conductas delictivas.
El delito de divulgación de imágenes sin consentimiento de la víctima, las cuales habían sido obtenidas previamente con la anuencia de ésta, fue expresamente tipificado en el año 2015, a través del art. 197.7 CP, tras abrirse un debate a raíz del sobreseimiento provisional decretado en el conocido como caso “HORMIGOS”, una concejal de un municipio de Toledo que voluntariamente, envío a un jugador de futbol, con el que, al parecer, mantenía una relación extramatrimonial, a través de su teléfono móvil, unas grabaciones eróticas grabadas por la misma, en la que aparecía desnuda masturbándose, jugador que las difundió posteriormente sin contar con el consentimiento de la concejal (video que se hizo viral en el año 2012 al difundirse masivamente a través de Whatsapp).
El nuevo tipo penal recogido en el artículo 197.7 del CP, ubicado en los delitos contra la intimidad, castiga, en el tipo básico, el que, “sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.
La conducta típica consiste en difundir, revelar o ceder a terceros sin autorización imágenes o grabaciones audiovisuales íntimas que se han obtenido con autorización en un ámbito reservado (domicilio o fuera del alcance de terceros), siempre que ello genere un menoscabo grave a la intimidad ajena. Por tanto, contamos con un consentimiento inicial para penetrar en la intimidad del sujeto pasivo, comportamiento que por sí mismo carece de relevancia penal, pero que no autoriza su difusión a terceros.
Hasta la fecha, el TS no había entrado en la interpretación de este delito, resultando que el citado tipo penal venía produciendo un debate intenso, entre los distintos operadores jurídicos planteando diversos interrogantes, siendo uno de ellos el consistente en si en la obtención voluntaria de la imagen o grabación ha tenido que intervenir de algún modo el sujeto activo o si por el contrario deben incluirse también los supuestos en los que es el propio sujeto pasivo el que envía dicho material.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia referenciada, de la que es ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL MARCHENA GÓMEZ, decantándose por la segunda de las interpretaciones, al afirmar en el Fundamento Jurídico 2.1.1.- que “…la obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el video en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas…”
Por tanto, en cuanto al ámbito de incriminación del tipo penal, éste debe ser interpretado de forma que abarca tanto los supuestos en que sea el sujeto activo quien capte la imagen directamente del sujeto pasivo como cuando es el propio sujeto pasivo quien capta la imagen, por ejemplo a través de un espejo o realizando un selfie y posteriormente se la entrega voluntariamente al sujeto activo.
Se explica a continuación que, aunque el precepto legal exige que estas imágenes hayan sido obtenidas “en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros”, ello no significa que se añada una exigencia “locativa” al momento de la obtención por el autor, pues domicilio es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil) restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. De esta forma, concluye que no debe hacerse una interpretación exclusivamente literal y que “El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener, sino en difundir las imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad”.
Por ello no cabe limitar espacialmente el ámbito objeto de protección, sino que basta con que se asuma la idea de que las imágenes hayan sido obtenidas en un contexto razonable de privacidad, lo que habitualmente tendrá lugar en lugares privados.
Así, en base a los citados argumentos y en el concreto supuesto que analiza la sentencia se confirma la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal, posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, por haber enviado sin consentimiento de la víctima, con la que mantenía una relación de amistad, y desde su teléfono móvil al teléfono móvil de en ese momento el que era pareja sentimental de la víctima, una fotografía en la que aparecía ésta desnuda y que previamente ésta le había enviado al acusado.
Otro de los aspectos que analiza también la sentencia que nos ocupa es el atinente a si debe responder solo quien difunde dicho material por primera vez a espaldas de la víctima o también todas aquellas personas que posteriormente realizan la conducta típica contribuyendo a que dicho material sea divulgado, esto es, si resulta posible una responsabilidad en cascada.
Al respecto se afirma en el FJ 2.1.1.- que “…la difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal…”, por lo que el TS sostiene que quedan excluidas del tipo penal analizado las conductas de todos aquellos que, producida ya la divulgación, contribuyan a la posterior difusión empleando tecnologías de la información y comunicación.
Aunque la citada sentencia sólo hace referencia a la difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de su incontrolada propagación a través de “redes telemáticas”, es decir se hace alusión a la utilización de las nuevas tecnologías, entiendo que ello no es óbice alguno para que pueda igualmente incluirse la entrega de las imágenes en papel.
Asimismo, el TS en el FJ 2.1.2.- de su sentencia afirma que no cabe culpabilizar a la víctima del riesgo de difusión por ser ella quien remitió su propia fotografía al acusado a través de su programa de mensajería telemática, pues “Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta”.
A continuación en el FJ 2.1.3.- de la mencionada sentencia se afirma que si bien el art. 197.7 habla de “terceros” en plural, ello no significa que la difusión del soporte gráfico o audiovisual deba realizarse a una pluralidad de sujetos, pues “Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona”, por lo que basta con que se entregue dicho material a otra persona sin autorización, para que se dé cumplimiento al requisito de la difusión.
Finalmente, la sentencia referenciada en sus FFJ. 2 y 2.1.4. también afirma que el objeto material de este delito se proyecta a todas las dimensiones de la intimidad, y no sólo a las de contenido sexual (el denominado sexting), cuando establece que aunque es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, el precepto no identifica la conducta típica con ese concepto, sino que alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal y considera que la esfera sexual es una de las manifestaciones de lo que se ha denominado núcleo duro de la intimidad, pero no es la única y por ello concluye que el mero desnudo, alejado de cualquier connotación sexual, es una expresión inequívoca de la intimidad personal, de forma que existirá una predisposición a entender que las imágenes en las que aparezca el sujeto pasivo desnudo afectan gravemente a su intimidad.
Por último, a modo de comentario personal, la lectura de esta sentencia merece una valoración positiva en la medida en que es la primera vez que el TS se pronuncia sobre el art. 197.7 CP, aclarando algunas de las cuestiones interpretativas que venía planteando, si bien me sugiere algunas reflexiones que obedecen a la constatación de que la defectuosa literalidad del precepto, tal y como está redactado, con algunas referencias a conceptos jurídicos indeterminados, seguirá planteando diversas dudas interpretativas, por lo que dicho precepto debería modificarse a fin de concretar algunas de las expresiones de técnica legislativa empleadas al redactarse la nueva forma delictiva de revelación ilícita de imágenes o videos obtenidos con la anuencia de la víctima.
