La reciente STS N.º 599/2022, de 15 de junio, reitera una polémica doctrina cada vez más asentada, tras un pormenorizado repaso de sus orígenes, relativa a la excusa absolutoria del artículo 268 CP prevista para delitos patrimoniales (artículos 234 a 267 CP) cometidos entre parientes. Este precepto, como es sabido, establece que “están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.”
El fundamento de esta excusa absolutoria obedece a razones de política criminal, que aconsejan no criminalizar estos actos efectuados en el seno de grupos familiares, pues la irrupción del proceso penal en ese conflicto podría perjudicar su resolución, siendo aconsejable desviar dichos asuntos a la vía civil, que supone una intervención menos traumática dada la exclusiva afectación de intereses económicos que presupone la aplicación de esta excusa. En principio, si un hermano denuncia a otro por la supuesta comisión de un delito de apropiación indebida en el contexto del reparto de una herencia, o si un hijo mayor de edad sustrae a un progenitor unos billetes de su cartera, lo procedente sería, ya en fase de instrucción, el archivo del proceso penal, partiendo de una nutrida jurisprudencia del Tribunal Supremo también analizada por esta STS N.º 599/2022.
Tras admitir lo anterior, sin embargo, añade esta reciente sentencia que efectivamente los pronunciamientos del Tribunal Supremo han sido dispares sobre esta materia y se adhiere a una doctrina, que analiza de forma muy útil y exhaustiva (desde la STS N.º 719/1992, de 6 de abril, hasta el presente), conforme a la cual “no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado”. El sustento de esta doctrina vendría dado por tres postulados.
El primero, que no sería esta postura incompatible con la línea jurisprudencial más evidente (si concurre la excusa, procede el sobreseimiento ex artículo 637.3º LECrim en fase de instrucción), porque en ocasiones es necesario practicar la prueba en el juicio para determinar la concurrencia de la excusa. Sobre esta primera cuestión, podría aducirse que ello sólo explicaría que no se aplique la excusa en fase de instrucción y haya que esperar para absolver en juicio, pero no que se condene en un proceso penal al pago de responsabilidad civil al penalmente absuelto por este motivo (conviene recordarlo, no hablamos aquí de inimputables, sino de unos sujetos a los que nuestro ordenamiento considera que no procede castigar penalmente por determinados delitos al ser parientes de la víctima). En cualquier caso, sensu contrario, puede convenirse en que esta doctrina sólo será de aplicación cuando no haya sido posible apreciar la excusa antes de que se celebrara el juicio, remitiendo en esos casos el asunto a la vía civil desde la fase de instrucción.
El segundo asidero de esta postura vendría a ser que “está previsto expresamente en el art. 268.1 CP[…] pues el precepto detalla que «están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil…», tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil«. Parece esta una interpretación contraintuitiva por expansiva, pues conforme a ella, cada vez que un precepto afirmara que de unos hechos deriva únicamente responsabilidad civil, podríamos plantearnos si acaso no estaría atribuyéndose implícitamente competencia a los tribunales del orden jurisdiccional penal.
El tercer argumento, que considero el más relevante, sería que “razones de economía procesal aconsejan aprovechar la prueba practicada del hecho con resultados dañosos y la presencia en el proceso de los sujetos jurídicos implicados”. Se trataría, por tanto, de evitarle a la víctima de un delito (pues la existencia del hecho típico y antijurídico ya ha sido probada en el juicio penal y la excusa no afecta a esa consideración) el llamado peregrinaje de jurisdicciones: tener que interponer una demanda civil finalizado el juicio penal porque la excusa absolutoria, al exonerar penalmente a su pariente, impediría un pronunciamiento en sede penal sobre su responsabilidad civil.
Es loable, desde el prisma del giro victimológico experimentado por nuestro ordenamiento penal, evitar victimizaciones secundarias y en esta línea propuse yo mismo hace tiempo (InDret, 2011) que estos casos de aplicación de la excusa del artículo 268 CP eran idóneos para someterlos a mediación penal como alternativa al proceso judicial. Ahora bien, potenciar pronunciamientos en materia civil mediante el instrumento del proceso penal frente a sujetos que están exentos de pena por razón de parentesco plantea diversos problemas que no creo que puedan solventarse simplemente invocando razones de economía procesal. Desde luego, si acaso en la génesis de esta doctrina latiera la idea de “compensar” la ausencia de pena con la imposición de responsabilidad civil al victimario en un proceso penal, no estará de más recordar que no es posible atribuir a la responsabilidad civil las prestaciones, tanto preventivas como retributivas, propias de la pena, por mucho que se imponga aquella en un proceso penal.
Lo que parece en todo caso claro es que esta doctrina otorga preeminencia a razones de economía procesal sobre las razones de política criminal que sustentan la existencia misma de esta excusa (una excusa que, mientras no se derogue o se modifique, tiene un fundamento claro que acaba desdibujado), pues finalmente nos encontramos con que el pariente autor del delito acaba siendo condenado (sea sólo civilmente) en sede penal, cuando precisamente lo que la excusa persigue es, como se ha dicho, remitir la condena al proceso civil y evitar una irrupción del proceso penal “dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar” (STS N.º 928/2021, de 26 de noviembre). Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 2/2020, de 27 de julio, “el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado”: una “penosidad” de la que carece el proceso civil, siendo por ello que su sustanciación no empeora tanto como el proceso penal el conflicto familiar subyacente al delito. Quizás sea la crisis del modelo de familia sobre el que se asentaba esa política criminal lo que esté en el origen de esta interpretación en la práctica del artículo 268 CP.
