Si partimos del ámbito societario, el art. 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital impone una regla de conducta al establecer el principio de lealtad de un fiel representante, exigiendo obrar de buena fe y bajo la mejor opción en interés de la sociedad. La infracción de este modo de proceder conductual podría ser constitutiva de los delitos societarios tipificados en el Capítulo XIII del Código Penal, en especial, y en lo que refiere al presente artículo, un delito de administración desleal. Pero dicho proceder no queda constreñido al ámbito societario, sino que se extiende al patrimonio ajeno sin ligamen societario.
Dichos administradores de patrimonio ajeno también están sujetos a obligaciones cuyo incumplimiento podría ser constitutivo de un delito de administración desleal, que anteriormente se trataba de un delito societario encontrándose regulado en el Capítulo dedicado a los delitos societarios del Código Penal y cuya modificación a través de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 respondió a la adaptación a la realidad social -y a las distintas legislaciones europeas- como consecuencia de las conductas cometidas por los administradores del patrimonio ajeno fuera de la esfera societaria. El delito de administración desleal como delito contra el patrimonio castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio de naturaleza patrimonial. Aun cuando pueda calificarse su redacción de excesivamente genérica, abierta y poco precisa, no hay duda de que abarca tanto el abuso de las facultades como la extralimitación. (Vid. Artículo José Domingo Monforte: Administración desleal: necesaria relación de causalidad entre la conducta típica y el perjuicio https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-penal/penal/administracion-desleal-necesaria-relacion-de-causalidad-entre-la-conducta-tipica-y-el-perjuicio-2017-10-04/)
La reforma consolidó la doctrina jurisprudencial que establecía que el delito de administración desleal se extiende a todos los casos de administración desleal del patrimonio en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras; mientras que el delito de apropiación indebida, acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su STS nº707/2022, de 12 de julio, que establece que la reforma aprovecha para delimitar los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida, de forma que: “quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal”.
La doctrina jurisprudencial establece un criterio diferenciador entre ambos tipos delictivos: por un lado, en el delito de apropiación indebida, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular y, por otro lado, en el delito de administración desleal, el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos.
Respecto del delito de administración desleal, la conducta punible deriva precisamente de la causa de un perjuicio al patrimonio administrado ajeno infringiendo las facultades de administración excediéndose en ellas, es decir, se configura como un delito de infracción de deberes extrapenales surgidos de la normativa civil y societaria.
El Tribunal Supremo en su ATS nº285/2018, de 18 de enero, califica como conductas típicas aquellas actuaciones del administrador que, aun teniendo otorgado a su favor un poder amplio y no revocado, perjudiquen patrimonialmente a su principal como consecuencia de una gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. En este tipo penal se reprueba una conducta que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con el patrimonio administrado, por lo que resulta irrelevante que el administrador ejerza sus funciones de forma indebida o realice actos para los que no está autorizado con daño para el patrimonio administrado.
La conducta punible contiene tres elementos básicos: 1º) ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno; 2º) excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse por tal tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le ha otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado; y 3º) como resultado, la causación de un perjuicio patrimonial que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible.
Por otro lado, en el delito de apropiación indebida la conducta típica consiste en disponer de una cosa como propia que se ha adquirido con obligación de devolver o entregar, incorporándola ilícitamente al patrimonio del autor del delito. El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, sirviendo de ejemplo la STS nº189/2022, de 1 de marzo, ha requerido, para la apreciación del delito, la existencia de cuatro elementos: “a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona”.
Como ya hemos anticipado, la jurisprudencia venía diferenciando ambos tipos delictivos precisamente por la homogeneidad de las conductas, en cuanto que el sujeto activo se trataba del administrador del patrimonio ajeno, y por ello se han dado numerosos pronunciamientos en los que las acusaciones tipifican las conductas indistintamente y corresponde a los Tribunales concretar el tipo penal por el que finalmente se dicta sentencia condenatoria.
Criterio que aplica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, que en su SAP nº260/2023, de 14 de julio, condena por un delito de apropiación indebida a las acusadas que se encargaban de cuidar al perjudicado los años previos a su fallecimiento y utilizaban sus cuentas bancarias, llevando a cabo varias extracciones de dinero en cajeros mediante las tarjetas de crédito los días posteriores a su muerte. La Sentencia, a partir de la reproducción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la diferenciación de ambos tipos delictivos, concluye que en el presente supuesto se trata de un delito de apropiación indebida al haber dispuesto de unas cantidades dinerarias que venían administrando las acusadas, no en gestión de la herencia y en su perjuicio sino directamente en su propio beneficio, apropiándoselas directamente. Y establece que el tipo delictivo de la apropiación indebida se caracteriza por la transformación por parte del sujeto activo que convierte el título de posesión que inicialmente era legítimo y lícito en el momento que rompe dolosamente el fundamento de confianza por el que recibió el dinero, efectos o cosas muebles, por lo que cronológicamente cabe distinguir dos momentos en el iter criminis: “uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. Apropiarse, por lo tanto, significa incorporar al propio patrimonio, la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado”.
Sin embargo, se aparta de esta doctrina pronunciándose en sentido contrario la STS nº735/2023, de 5 de octubre, que confirma la condena por un delito de administración desleal, considerando que el acusado abusó de sus poderes de administración en beneficio propio realizando unas transferencias del patrimonio administrado con incumplimiento de los deberes inherentes a su función, destinando el dinero a fines personales y no a los inicialmente pactados. La Sentencia recoge la doctrina jurisprudencial del delito de administración desleal y su modificación con la reforma de la LO 1/2015 y, en cuanto a los elementos del tipo penal, destaca que el núcleo de la acción típica se condensa en la expresión verbal “excederse”, cuya definición debe precisarse. Y así, establece que: “El vigente artículo 252 CP define la acción como el «exceso en las facultades de administrar». Según la Real Academia abusar es «usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien» y excederse es «propasarse o ir más allá de la razonable». Siguiendo este criterio parece que por abuso debe entenderse el uso indebido de una facultad que se tiene mientras que el exceso es la extralimitación en el ejercicio de una facultad, pero bien sabemos que la interpretación lingüística es insuficiente. En el derogado artículo 295 CP se enfatizaba que el exceso o abuso debe producirse precisamente sobre las funciones de administrar mientras que el actual artículo 252 CP utiliza una expresión más genérica e imprecisa por lo que la ilicitud del administrador no sólo se produce cuando se usan indebidamente las facultades sino cuando se ejercen facultades que no se tienen en perjuicio del patrimonio administrado. En efecto, cuando el tipo exige un administrador con facultades provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, define la cualidad del sujeto activo y no la conducta típica. La conducta consiste en la actuación indebida del administrador, que tanto puede ser el uso indebido como la extralimitación en el ejercicio de funciones. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado”.
Podemos concluir y clarificar al propio tiempo que se tipificará como delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio evaluable económicamente sobre el patrimonio administrado.
