En los últimos años, con el aumento considerable del fenómeno de la ocupación, hemos experimentado, particularmente representando a grandes tenedores, las reticencias de los Juzgados de Instancia a condenar penalmente la usurpación de viviendas. Bajo esta experiencia queremos exponer los criterios jurisprudenciales que permiten sostener la acusación y defender la condena penal sin necesidad de acudir a procedimientos civiles. Si bien nos encontramos con relativa frecuencia, Sentencias absolutorias en instancia, las Audiencias Provinciales vienen sosteniendo unos criterios claros que permiten la condena. Es relativamente habitual obtener absoluciones en Instancia que las Audiencias corrigen, motivo por el que entendemos de utilidad un breve compendio de dichos criterios.
Nos referiremos en este artículo exclusivamente a la usurpación en su modalidad no violenta. A fin de contextualizar, recordemos que el artículo 245.2 señala:
“El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”
Principales argumentos absolutorios en Instancia y criterios jurisprudenciales que permiten sostener la condena
- Principio de última ratio
El tan manido principio de última ratio, o intervención mínima, es utilizado en Instancia en ocasiones para absolver sobre la base de que existen otros instrumentos legales para recuperar la posesión por la vía civil. Ello supone, a nuestro juicio, vaciar de contenido el tipo penal, con grave riesgo de conculcar el principio de legalidad. En tal sentido, es necesaria la cita de la SAP Barcelona, sec. 9ª, S 03-10-2017, nº 746/2017, rec. 18/2017, que sintetiza de forma magistral cuando señala:
“Es, por tanto, al legislador democrático al que incumbe valorar en cada momento histórico lo que deba entenderse por conducta grave merecedora de tal reproche. Un principio delimitador o interpretador de la norma penal no puede suponer su derogación o inaplicación por los tribunales”
Y en idéntico sentido: SAP de Barcelona, sec. 6ª, S 18-01-2006, nº 78/2006, rec. 314/2005; SAP de Barcelona, sec. 9ª, S 05-01-2017, nº 9/2017, rec. 64/2016; SAP de Barcelona, sec. 10ª, S 25-04-2017, nº 290/2017, rec. 56/2017.
- Exigencia de requerimiento previo de desalojo
Es igualmente frecuente encontrarnos Sentencias absolutorias bajo la premisa de la ausencia de requerimientoa los ocupantes del bien inmueble para que desalojen efectivamente el mismo, previo a la interposición de denuncia. Dicho requerimiento no existe en el tipo penal, aunque es utilizado en Sentencias absolutorias en estricta conexión con el principio de última ratio. El tipo penal diferencia dos supuestos:
- “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada”
- “O se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular”
La conjunción “o” expresa alternativa. O una conducta “ocupar sin autorización” u otra “se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular”.
Sin perjuicio del argumento elemental precedente, nuevamente tenemos que señalar que la hipotética exigencia de requerimiento previo es una cuestión Doctrinal y Jurisprudencialmente superada desde hace años, habiendo despejado la Jurisprudencia cualquier duda y eximiendo de forma inequívoca al denunciante de practicar requerimiento previo alguno porque tal cuestión no aparece en el tipo penal. Es un criterio unánime de la Jurisprudencia. Entre otras, SAP de Barcelona, sec. 9ª, S 17-06-2019, nº 317/2019, rec. 83/2019 (EDJ 2019/645101) que señala:
“el hecho de que no haya sido requerido formal y fehacientemente por la propiedad el denunciado para que desalojara el inmueble, no elimina la tipicidad de la conducta, ya que el precepto legal no exige tal presupuesto o requisito”.
En idéntico sentido: SAP Barcelona, sec. 9ª, S 16-07-2019, nº 380/2019, rec. 127/2018 (EDJ 2019/678736); SAP Madrid, sec. 6ª, S 17-11-2017, nº 721/2017, rec. 1549/2017; SAP Valencia, sec. 2ª, S 22-10-2018, nº 600/2018, rec. 1513/2018;
- Ejercicio efectivo de la posesión
Existe, por ultimo. una minoritaria corriente que viene a exigir acreditar la “posesión efectiva” del inmueble conforme a sus fines, esto es, su uso. Dicho requerimiento no nace de la lectura del tipo penal, sino de una corriente jurisprudencial y doctrinal que, aunque menor, viene a sostener que determinados supuestos de ocupación de un inmueble ajeno no pueden ser castigados penalmente cuando recaen sobre bienes inmuebles respecto de los que los propietarios no ejercen posesión efectiva, desarrollando ese concepto algunas Sentencias. Supuestos estos, reservados por dicha corriente menor de la Doctrina a inmuebles en evidente estado de abandono, ruinosos o en los que la desidia del propietario en la tutela de la posesión, no le hacen merecedor de protección penal. El abandono de la finca permite sostener la absolución, pero a menudo se confunde uso efectivo con habitar el inmueble. A estos efectos, es importante matizar que un edificio vacío, en comercialización, o debidamente mantenido, se entiende merecedor de protección, no debiendo confundir uso efectivo con habitado. En tal sentido, son susceptibles de condena usurpaciones de inmuebles no habitados en comercialización o correctamente mantenidos. Por ejemplo la
SAP de Barcelona, sec. 10ª, S 02-11-2016, nº 763/2016, rec. 245/2016:
“El cambio de cerradura de la puerta al que aludió la propietaria del piso, que la tarde anterior había acudido al mismo con un técnico para reparar la caldera con la finalidad de alquilarlo en breve (lo que supone una posesión efectiva y socialmente manifiesta fruto del poder dominical sobre el bien inmueble, descartando su abandono”
En definitiva, la Jurisprudenciaviene a sostener que no merecerá reproche penal la ocupación de inmuebles sobre los que el titular se haya despreocupado, que se encuentren en evidente estado de abandono o que resulten inhabitables, no así inmuebles vacíos correctamente mantenidos o en comercialización.
Entendemos por tanto que la acción penal es idónea para la tutela de la posesión en todo los supuestos salvo en los casos de evidente abandono o estado ruinoso del inmueble. No debemos por tanto desechar esta acción defendiendo los intereses de grandes tenedores o de inmuebles vacíos.
