La configuración del delito de odio.
El Libro II de nuestro Código Penal no recoge en un Título específico un catálogo de delitos de odio, sino que estos se encuentran diseminados a través de todo su articulado, como tipos especiales, donde en el elemento volitivo subyace una intencionalidad específica en la selección de la víctima. La elección del sujeto pasivo de la actividad ilícita se apoya en un prejuicio, en una opinión o actitud negativa hacia la persona basada en la pertenencia a un grupo. El nexo de unión de los miembros que integran este colectivo puede ser de naturaleza sexual, racial, social o biológico, entre otras posibilidades pero, en todo caso, la víctima llega a ser tal por formar parte del grupo al que el delincuente rechaza.
Por lo tanto, son dos los elementos que caracterizan el delito de odio: la elección de la víctima por su encuadramiento en un colectivo y la materialización de la conducta delictiva en ella. A diferencia de los delitos de odio, por su parte, se debe diferenciar la discriminación. Esta comparte el fundamento de los delitos de odio –el prejuicio y la intolerancia sobre un grupo-, pero lo que produce es un trato menos favorable a una persona en igualdad de derechos por su inclusión en un colectivo determinado. La discriminación no conlleva, necesariamente, la comisión de un tipo delictivo –salvo que se trate de determinados delitos específicos de discriminación como la producida en el ámbito laboral o por la denegación de prestaciones públicas-, sino que se encuadra dentro de los incidentes de odio siendo, en determinadas ocasiones, sancionada en vía administrativa.
El Código Penal considera como delitos de odio la aplicación de la agravante genérica prevista en el art. 22.4; el delito de amenazas con la finalidad de atemorizar a un grupo étnico, cultural o religioso, o un colectivo social o profesional, o cualquier otro grupo de personas del art. 170.1; el delito contra la integridad moral del art. 173; la discriminación en el ámbito laboral del art. 314; la incitación al odio del art. 510; la denegación discriminatoria de prestaciones públicas o en sector empresarial de los arts. 511 y 512; la asociación ilícita para cometer un delito discriminatorio del art. 515.4; las conductas contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos de los arts. 522 a 525; y los delitos de genocidio y de lesa humanidad previstos en los arts. 607 y 607 bis.
Hate Speech.
Dentro de los anteriores se debe diferenciar el delito del “discurso de odio” (art. 510 CP), entendiendo que engloba aquellas conductas encaminadas a generar un clima de odio o discriminación que sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o a sus integrantes, como máxima manifestación de una intolerancia tendente a la exclusión de las personas que son diferentes. Este género delictivo se caracteriza por su producción mediante el empleo de medios de comunicación de gran difusión. Por ello, castiga el fomento, la promoción o la incitación al odio, discriminación o violencia contra un grupo o persona por su pertenencia a un colectivo específico que el precepto recoge; asimismo, se incluyen las acciones que tengan por finalidad menoscabar la dignidad de personas integrantes de los grupos referidos, creando situaciones de desprecio y humillación. Es, en suma, el ambiente violento, vejatorio, discriminatorio, –como delito de peligro abstracto- que se crea hacia las víctimas y el colectivo lo que justifica su castigo.
La imputación de estas conductas delictivas tiene como dificultad la amplitud de su concreción, puesto que un rigor excesivo en la aplicación de la norma implicaría castigar determinadas expresiones o manifestaciones que estarían amparadas por la libertad de expresión, ampliando el ámbito de la utilización del Derecho penal como ultima ratio y contradiciendo el principio capital del derecho sancionador que proclama que el pensamiento no delinque.
La cualidad de la víctima y su relación con la intencionalidad del autor.
Las víctimas de los delitos de odio tienen que estar, necesariamente, encasilladas dentro de los colectivos que se relacionan en los arts. 22.4 o 510 CP. Es decir, su elección se corresponde por su pertenencia a un grupo ideológico, nacionalidad o raza, a un sexo determinado, así como por razones de su identidad sexual, enfermedad o discapacidad. No es posible aplicar el delito de odio a un colectivo diferente de los mencionados en el tipo al no ser posible una interpretación abierta del derecho penal sustantivo. Asimismo, la jurisprudencia rechaza que los grupos incluidos en los preceptos anteriores deban encontrarse en una situación de vulnerabilidad actual o pasada; es decir, no tienen por qué ser grupos minoritarios o desfavorecidos. Lo que se protege es el ataque a la igualdad, como valor superior del ordenamiento jurídico, y la afectación de este a toda la sociedad, “sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado” (FJ 4º, STS 437/2022, de 4 de mayo).
El ámbito de protección de los delitos de odio es la vulneración que se produce de la igualdad y la dignidad de todos los colectivos, “ya que no puede dejar de ser típica la conducta cuando se odia a un «no vulnerable» pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal” (concluye el TS, en la Sentencia invocada).
No basta, por otro lado, con que la víctima forme parte de uno de los colectivos de los señalados. El otro de los elementos de los delitos de odio –se indicaba al inicio- es que el autor haya actuado condicionado en base al prejuicio y discriminación que empuja su ánimo. No por el hecho de, por ejemplo, atacar a un inmigrante, a un discapacitado, a un judío, estaremos en presencia de la agravante de discriminación prevista en el art. 22.4 CP. El delito que se cometa debe de consumarse motivado porque la víctima pertenezca al colectivo sobre el que el autor considere como justo su discriminación, fruto de la intolerancia. Así, La jurisprudencia (STS 155/2022, de 22 de febrero) ha rechazado la agravante de odio en las lesiones producidas contra una persona que vestía unos tirantes de España, al no vincularse su ataque con el odio del autor al valor de lo que representa España.
Resulta llamativa la Sentencia del Tribunal Supremo nº 437/2022. En este caso se aprecia el móvil discriminatorio cuando los sujetos activos del delito golpearon, vejaron y humillaron a las víctimas por el hecho de ser españoles y defender la españolidad. Las víctimas estaban manifestando, públicamente, su ideología al instalar una carpa en un lugar público en la Comunidad Autónoma de Cataluña con símbolos identitarios de la selección española de fútbol. En este caso “los ataques se produjeron por la connotación de la carpa por todo lo relacionado con la nación española y la ideología sobre la nacionalidad (…), y esa fue la razón del ataque”. Este no se produce por el apoyo de las víctimas a la selección española de fútbol. “La agresión se cometió por el mero y simple hecho de ser españolas (las víctimas) y defender la españolidad, en este caso representada por los colores de la selección española de fútbol, en definitiva, por su nacionalidad y por no aceptar sus ideas”. Especialmente interesante es el voto particular de la STS 458/2019, de 9 de octubre, disintiendo de que no se hubiera aplicado la agravante del art. 22.4 CP cuando se ejecutaron amenazas y lesiones contra varias personas por el hecho ser Guardias Civiles y actuar los autores movidos por su “nacionalismo excluyente” y su menosprecio a la Guardia Civil, como institución del Estado.
El combate al odio desde la prisión.
El aumento de los delitos de odio, favorecidos, en cierta medida, por la facilidad de propagación de actividades discriminatorias a través de medios de comunicación y redes sociales, como así han puesto de manifiesto diferentes organismos, nacionales e internacionales, como Naciones Unidas, la Fiscalía General del Estado o el Cuerpo Nacional de Policía, ha propiciado la formulación de tratamientos específicos en el ámbito penitenciario. Como herramienta para tratar las variables que justifican las conductas discriminatorias y materializan los prejuicios en ataques contra determinados sectores de la población, desde las Instituciones Penitenciarias se creó el Programa DIVERSIDAD. Su finalidad es la de reducir el nivel del reincidencia, modificar los factores de riesgo de los delitos de odio y discriminación, así como el fomento de valores cívicos, integradores y que fomenten el respeto de los Derechos Humanos, la interculturalidad, la igualdad y la empatía.
Los penados por delitos de odio suelen ser personas con patrones conductuales agresivos y con problemas de conducta juvenil y antisocial. La pertenencia a determinados grupos sociales con un estatus determinado también favorece la comisión de estos tipos delictivos -señala el Programa, a título ejemplificativo, la pertenencia a grupos que secunden postulados fascistas-. Diversidad lleva a cabo un tratamiento sobre las creencias, efectos y las conductas mediante la evaluación, intervención y seguimiento de los penados incluidos en el mismo. El Programa pretende evitar que sea utilizado como clases de mera transmisión de conocimientos, sino que realmente sirva para modificar pensamientos erróneos, mejorar habilidades y cambiar actitudes y comportamientos. Respecto a estos últimos, se hace hincapié en la necesidad de que, al finalizar el programa, el penado sea consciente del daño causado y se lleve a cabo una efectiva reparación del mismo. Para ello, Diversidad contempla la petición de perdón expreso a la víctima e, incluso, la posibilidad de llevar a cabo un proceso de mediación.
La participación ciudadana.
En aras a colaborar en la reducción de conductas, comportamientos o patrones que puedan enmascarar un delito de odio, en base a la presencia de algún tipo de discriminación, ya sea en la escuela, en un campo de fútbol o en otros tantos lugares de ocio posibles, la ciudadanía tenemos a nuestro alcance la aplicación telefónica AlertCops, permitiéndonos que, rápidamente, a través de ella, podamos poner en conocimiento de la seguridad pública cualquier conducta ilícita presenciada, sin tener que ser víctima del delito. Se trata de una app anónima, en virtud de la cual, rápidamente, sean alertadas las fuerzas del orden y puedan reprimir cualquier delito denunciado.
Conforme recomienda la Policía Nacional, esta herramienta es útil, ya no solo para prevenir otras posibles conductas delictivas, tales como abusos sexuales o hurtos, sino que es especialmente adecuada para prevenir o reducir el número de delitos de odio dado que, en muchas circunstancias, las víctimas no denuncian las situaciones discriminatorias producidas, bien por temor a represalias, bien por desconocimiento de su carácter ilícito. La prevención de este tipo de conductas, fundamentadas en la intolerancia y los prejuicios, es un cometido que no solo alcanza a los legisladores, Administración Penitenciaria y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino que se combate desde una sociedad democrática y plural, en el que todos los grupos se encuentren plenamente integrados en igualdad de derechos, sin que haya perturbaciones en el ejercicio de los mismos.
