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30/01/2023. 23:54:08

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La ley del “solo sí es sí” y los resultados de su aplicación

Abogado
Zurbano + Caracas Abogados

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, más conocida entre los ciudadanos como la Ley del “solo sí es sí”, entró en vigor recientemente en nuestro país el pasado día 7 de octubre de 2022.

Como se establece en el artículo 3.1 de la presente ley orgánica, el ámbito de aplicación objetivo de esta ley comprende las violencias sexuales, entendidas como cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital.

Entre las diferentes conductas que están calificadas como violencias sexuales por esta ley podemos encontrar la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena, además de las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, que pueden ser, entre otras, la difusión de actos de violencia sexual a través de medios tecnológicos, la pornografía no consentida y la extorsión sexual. Otras de las conductas consideradas como violencias sexuales debido a su gran impacto en la vida sexual son la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado o el acoso con connotación sexual, incluido el acoso callejero; pero la violencia sexual considerada de mayor gravedad es, sin duda, la que se define en el artículo antes citado: el feminicidio sexual, entendido como homicidio o asesinato de mujeres y niñas vinculado a conductas definidas como violencias sexuales.

Esta Ley que ha desatado una gran polémica en la sociedad actual, tiene como premisa principal la no distinción entre las figuras de abuso y agresión sexual, antes claramente diferenciadas, situando el consentimiento en el centro. La principal diferencia respecto de la regulación anterior consiste en considerar agresiones sexuales a todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin que medie el consentimiento de la otra persona.

La incorporación de nuevos delitos respecto de la legislación anterior no supone realmente demasiados problemas. Sin embargo, cuando la reforma consiste en una modificación de los anteriores tipos penales y su posterior fusión, la situación jurídica se convierte en muy compleja. Para estas situaciones concretamente, en las que se produce una reforma de la ley anterior, las leyes suelen venir acompañadas de un régimen transitorio para facilitar el cambio. A falta de un régimen transitorio que acompañe esta ley, debemos acudir directamente a los criterios interpretativos del Código penal. Uno de los criterios que tiene gran incidencia en esta cuestión es el principio de aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo, que además está reconocido por el artículo 9.3 de la Constitución Española.

El debate jurídico no ha hecho más que empezar. Recientemente se han dado a conocer diferentes casos en los que los tribunales han rebajado la pena a reos condenados por algunos delitos sexuales enjuiciados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley. Hasta el momento ha ocurrido, de momento, en algunas comunidades autónomas entre las que citamos a Madrid, Andalucía, Baleares, Murcia, Galicia y Castilla y León, según los propios Tribunales Superiores han anunciado.

Los expertos explican que esto obedece a que la ley puede aplicarse con carácter retroactivo siempre que beneficie al reo, como se establece también en el artículo 2 del propio Código Penal. Esto es debido a que, al modificarse de la ley anterior, algunas personas ven la posibilidad de conseguir una rebaja de su condena, aunque esto no quiere decir que siempre exista la posibilidad de obtenerla, ya que se revisa escrupulosamente caso por caso y, además, para hacerlo no es necesario modificar la sentencia o entrar al fondo del asunto. Esta rebaja es posible ya que la norma reduce la pena mínima de las horquillas penales en algunas de las penas; por ejemplo, para un caso de violación (art. 179) se contempla una pena mínima de cuatro años frente a los seis del CP anterior (art. 179 de la anterior actualización del CP).

En cuanto a la revisión de las sentencias condenatorias, estas se pueden llevar a cabo mediante la propia iniciativa de los tribunales o a petición expresa de las partes.

La jurisprudencia sobre esta nueva ley es muy escasa por su reciente entrada en vigor, pero ya han sido varias las resoluciones que han puesto sobre la mesa las actualizaciones que se deben llevar a cabo dependiendo del caso concreto. Un ejemplo es el auto de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid por el cual se rebaja la pena de ocho a seis años de prisión a un hombre por abusar sexualmente de su hijastra. En este caso, según se indica: “… la pena mínima que se contempla el art. 183.1 y 3, es de 6 años de prisión: razón por la que conforme a lo dispuesto en el art. 2.2 del C.P. resulta ésta más favorable para el reo, por lo que procede la revisión en el sentido interesado por el penado”.

En contraposición, encontramos la postura de La Rioja, pues los cinco jueces de sala de la Audiencia Provincial han establecido un plan de revisión de todas las condenas y hasta este momento no ha habido ninguna modificación de las mismas. Esto es debido a que, aunque están de acuerdo con que los casos donde se fijan las penas máximas o mínimas los tribunales sí podrían reducir las condenas, en los que no se ha reducido dicha pena, es porque señalan que es perfectamente compatible con la nueva legislación. Esta compatibilidad tiene como causa principal que, sobre el caso de La Rioja, no se han impuesto penas mínimas o máximas, sino grados intermedios, lo que ha hecho que las condenas no se rebajen. El motivo principal es la aplicación de la disposición transitoria quinta incluida en el Código Penal de 1995 que expone que “en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código”.

Las diferentes opiniones sobre la vigencia de la disposición transitoria mencionada están a la orden del día. El presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja considera que la aplicación de esta disposición transitoria es independiente de que la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no cuente con una disposición similar propia. Estas consideraciones son las que se han seguido en la Audiencia de Logroño en la que se han mantenido 54 sentencias exactamente igual a como estaban.

De acuerdo con esta posición, el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, ha dictado un decreto en el que unifica criterios de actuación ante la ley del solo sí es sí, en el que establece que no se revisarán sentencias si la pena que se impuso sigue vigente en la horquilla que fija el Código Penal para cada delito tras el cambio legal.

Esta disposición transitoria no evita lo dispuesto anteriormente sobre las penas mínimas, ya que para esos casos resulta inevitable rebajarlas. Tampoco está claro que esto sea constitucional debido a que la disposición transitoria de 1995 nunca ha sido recurrida al Tribunal Constitucional, por lo que no ha habido pronunciamiento alguno sobre esta. En el caso de las personas condenadas con la pena máxima posible, si ésta se ve reducida por una nueva ley vigente en la actualidad, sin duda se debería rebajar la condena al nuevo máximo legal, siendo en estos casos donde incluso el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja está de acuerdo con la necesidad de aplicar el artículo 2.2 del Código Penal.

Pero estas no son las únicas consecuencias de la nueva regulación. Enfocando la ley a los delitos cometidos por menores edad, tanto la jueza de menores de Madrid, Eva Saavedra, como el fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Francisco García Ingelmo, han advertido recientemente sobre la mayor dureza con la que castiga la Ley del “solo sí es sí” a los menores que a los adultos cuando cometen determinados tipos sexuales. Una de las posibles situaciones es que, mientras que el adulto por la comisión de un delito sexual recibe una pena de prisión de seis meses o incluso una multa, en el caso de los menores no baja de un año de internamiento en un centro. Esto iría en contra de la propia legislación española debido a que la Convención sobre los Derechos del Niño, firmada por España, establece que un menor de edad no podrá ser de peor condición que un adulto.

El problema social que nos concierne respecto esta nueva regulación puede atribuirse a que se está haciendo especial hincapié en el debate político, tratando el gobierno únicamente de defenderse de las críticas a las que se expone, en lugar de un debate jurídico, que trate de explicar la interpretación jurídica de la ley o la situación real de los derechos de las víctimas y condenados con esta nueva regulación.

A modo de conclusión, debemos tener en cuenta que hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie en las próximas semanas no se sabrá qué criterio es el que prevalece y se deberá aplicar finalmente; pero la línea que sigue la jurisprudencia hasta el momento sigue siendo polémica y con unos resultados que no se esperaban por parte del Gobierno sobre esta nueva Ley.

“La preocupación social y la dificultad a la hora de analizar una cuestión jurídica de tal complejidad están marcando los primeros pasos de esta nueva regulación”

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