El artículo 448 de la LECrim en el procedimiento ordinario y el artículo 777 de la LECrim en el procedimiento abreviado sirven de base a lo que jurisprudencialmente se denomina prueba preconstituida, si bien ello es una excepción al principio de inmediación, exigencia del derecho de defensa, que rige el juicio oral. En los delitos de trata de personas con fines de explotación sexual muchas veces es necesaria la práctica de dicha prueba, ya que existe un riesgo real de que las víctimas regresen a su país de origen y se hallen ilocalizadas, siendo uno de los presupuestos previstos para que la prueba practicada en instrucción tenga virtualidad probatoria en el acto del juicio oral a través de su introducción en el acto del plenario en los términos del artículo 730 de la LECrim.
La STC del pleno de 28 de febrero de 2013 (nº53/2013) recuerda que la doctrina establece: “como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral (..). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad”, sin embargo existen determinadas excepciones si se cumplen una serie de requisitos respecto a las declaraciones prestadas en fase sumarial. Esta misma sentencia cita los requisitos establecidos en la STC 68/2010 de 18 de octubre: “a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.”
En cuanto a los requisitos para la validez de la declaración de la víctima del delito de trata de seres humanos practicada durante la fase de instrucción, la STS de 15 de marzo de 2017 (nº 167/2017) establece que: “a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: «la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península«; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio «para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo»; que se le examine «a presencia del procesado» y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además, la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.”
También se exige la necesidad de citación del investigado para evitar cualquier riesgo de nulidad de actuaciones, si bien existen matizaciones al respecto como señala la STS de 26 de julio de 2016 (nº 686/2016) –Ponente Antonio del Moral- citando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH 19-02-2013) respecto del derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo como derecho a un proceso con todas las garantías y la exigencia de que los Estados Parte tomen todas las medidas para que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos. Así, dicha sentencia establece que la ausencia de contradicción carecerá de trascendencia si es imputable en exclusiva a las partes pasivas y a título ilustrativo señala tres supuestos: “a) Que la falta de contradicción efectiva traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable de cualquier forma a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; desatendió la citación a la prueba anticipada). Será utilizable la prueba, según ha quedado dicho. b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal atribuible al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada…). En el asunto ahora analizado el órgano judicial citó a la defensa, aunque no a los imputados. Bien es cierto que la ausencia de estos no se debió en exclusiva a esa falta de citación. Pero en todo caso hubo contradicción (el letrado de la defensa intervino). Solo se ha reducido su alcance en un aspecto no nuclear (presencia acusados). c) Casos en que esa deficiencia no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Esta es una zona de mayor penumbra. El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, (por ejemplo, cuando la declaración se efectuó en un momento en que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no había adquirido la condición de imputado). En los casos en que, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles, el TC tiende a considerar en general que una condena basada en unos testimonios no reproducidos (por fallecimiento o ilocalización) y sin estricta contradicción no lesiona necesariamente el derecho a un proceso equitativo.”
La sentencia del TS de 24 de julio de 2019 ( nº 396/2019), con cita a la STS 53/2014 de 4 de febrero, declara que “constituye una regla de experiencia que en los delitos de trata de seres humanos la presión sobre los testigos -víctimas sometidas a la trata y explotación-, es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su desaparición, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios”. Además, se admite incluso para evitar la victimización secundaria, cuando resulte perjudicial para su recuperación según se acredite mediante un pericial psicológica forense o cuando se produce en la víctima una situación de temor. Este último caso trata también la sentencia anteriormente citada STS de 26 de julio de 2016, la cual otorga valor probatorio a la prueba preconstituida de la víctima, quien además ostentaba la condición de testigo protegido y la ausencia de los investigados era medida exigida, si bien únicamente respecto de dos de los tres coimputados; la víctima pese a asistir al juicio oral se le eximió de someterse al interrogatorio de las partes al amparo del artículo 418 de la LECrim, ante los síntomas externos que presentaba de pánico, angustia y ansiedad respecto de dos de los coimputados, relatando presiones y amenazas sufridas que fueron corroboradas por la testifical de un agente policial, sustituyendo su interrogatorio por el visionado de su declaración en sede sumarial, con cita también a la STEDH de 19-02-2013 afirmando que el estado de angustia o miedo justificado son base suficiente para dispensar del deber de declarar y sustituirlo por la declaración preconstituida.
En definitiva, desde el punto de vista procesal, en los delitos de trata de personas con fines de explotación sexual es necesario preconstituir la prueba en fase sumarial salvaguardando el principio de contradicción, para que pueda tener virtualidad probatoria en el acto del plenario por si su utilización fuera necesaria.
