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01/07/2020. 00:07:30

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Los delitos de quebrantamiento de medida cautelar o pena consentidos por las víctimas

Juez Sustituto de los Juzgados de Valencia

Fiscal Sustituto de la Audiencia Provincial de Valencia

Si hay un delito que genere sentimientos encontrados en las victimas de violencia de género y doméstica es sin ninguna duda el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena.

Mazo

¿En qué consiste el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena?

Se agrupan en este contexto fundamentalmente una serie de prohibiciones con la finalidad de proteger a las victimas de una forma completa y generalizada, pero que en el contexto de las relaciones existentes en materia de violencia de género o familiar (art 173-2 del CP), reciben una protección más acusada por el sistema penal.

De forma esencial se recogen el artículo 48 del C. Penal: “1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida. 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.”

Estrictamente estamos hablando de prohibiciones que recaen sobre el ejercicio del derecho de residencia  en un determinado lugar o de acudir al lugar de la comisión del delito o de residencia de la victima o su entorno familiar; la prohibición de aproximación física a la victima (ya sea en metros concretos y en determinados entornos habituales como domicilio, lugar de trabajo o que frecuente), y la última prohibición obedece a las restricciones de las comunicaciones entre el autor y la víctima, que no implican una proximidad física, pero supone el establecimiento de un canal de comunicación entre ambos que puede materializarse a través de una gran diversidad de medios en el momento actual.

Se recoge su regulación en el artículo 468-2 del C. Penal, :”2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.”

Si dichas prohibiciones como medidas cautelares no son de necesaria imposición,  pero sí que lo son en caso de condena penal, y a tenor de lo establecido en el artículo 57-2 del C. Penal, la prohibición recogida en el apartado segundo del art. 48 del CP,  utiliza una expresión sumamente imperativa: “… se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 …”, lo que supone que en la comisión de determinados delitos en los contextos ya precitados (violencia de género y familiar), se realiza una imposición expresa y sin excepción de la prohibición de aproximación a la víctima.

¿Qué sucede cuando la aproximación entre víctima y victimario se produce por la propia voluntad de la víctima, o cuanto menos  aquella está conforme?

Es una circunstancia más habitual de lo que nos podamos imaginar, y los casos siempre son muy diversos en la medida en que, en muchas ocasiones, la posible sentencia condenatoria no se produce por la declaración/colaboración de la víctima en el acto del plenario, sino por otros medios de prueba que generan el convencimiento en el tribunal de que existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de la falta de cooperación de la propia víctima  que no hubiera querido declarar en el juicio.

Ya nos encontremos en el campo de la medida cautelar o la pena, el consentimiento de la víctima no operaba como causa de exclusión de la punibilidad a los efectos del delito de quebrantamiento del artículo 468 del CP, como ya se pronunció el TS en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de fecha 25 de enero de 2008.

El consentimiento de la víctima, es un elemento que planea en muchos delitos de quebrantamiento, pudiendo tener cierto grado de relevancia en una posible situación de error invencible del tipo, en dicho sentido se recogía la opinión jurisprudencial del TS en la sentencia de fecha 20 de enero de 2006. Con respecto al pretendido consentimiento para reanudar la convivencia por parte de la víctima, ni consta en los hechos probados, ni puede deducirse inequívocamente del conjunto del desarrollo de los acontecimientos (sino precisamente todo lo contrario, dada la naturaleza de lo denunciado por Clara), e incluso de los indicios existentes acerca de su misma realidad (hematoma objetivado, e instrumentos en poder del acusado, como una navaja y diversos palos), todo lo cual produce que no sea traspolable a esta causa la doctrina resultante de nuestra Sentencia 1156/2005, de 26 de septiembre , pues en ella ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo.”

La posible incidencia del error del tipo y el de prohibición se han planteado en este contexto,  siendo más fácil valorar el error de prohibición en el contexto  en el cual, el responsable  del cumplimiento de la prohibición de acercamiento, conoce la existencia de aquella, pero puede llegar a pensar que el consentimiento de la perjudicada le facultar que pueda acercarse  e incluso reanudar la convivencia, pero siempre que se acreditase el carácter invencible del error, de no ser así la conducta es punible con la correspondiente atenuación punitiva.

Pero es cierto, que son varios los argumentos que se utilizan para valorar la trascendencia del consentimiento de la víctima en el quebrantamiento cuando se encuentra fijado como medida cautelar. Algunos autores valoran que nos hallamos en un ámbito de medidas cautelares y  por tanto, no existe una pena que declare la comisión de unos hechos probados. En este contexto, la finalidad de la medidas tiene una naturaleza netamente protectora pero  en una situación que presenta un elevado grado de incertidumbre con relación a la comisión de los hechos o situaciones que hayan podido justificar su imposición, debería de primar la posible voluntad de la parte perjudicada, quien puede no haberla solicitado y permite el acercamiento de una forma voluntaria. Desde esta óptica jurídica,  incluso en algún momento se llegó a plantear la posible responsabilidad penal de la víctima como inductora o cooperadora necesaria, posición que no llegó a tener un refrendo jurisprudencial, valorando que las prohibiciones se establecen respecto del investigado o penado y no  con relación a la parte agraviada.

Es cierto que se han planteado otras posibles hipotesis para establecer la posible relevancia del consentimiento de la víctima, como podemos leer en la sentencia del TS  de fecha 14 de enero de 2020, en la que por la parte recurrente se intenta la sustentación de una posible aplicación de la analogía contemplada en el artículo 21.7 del CP, como sería la posible rebaja de un grado en la pena de diversos delitos de violencia de género (lesiones leves, amenazas y coacciones) en los que se valoran las circunstancias personales del autor y las que puedan concurrir en el hecho. Otro argumento se centra en la relevancia que se otorga en el artículo 155 del CP con relación a la victima en los delitos de lesiones cuando concurre el consentimiento de la parte agraviada, así como otros argumentos para fijar la analogía sobre la base de una posible situación de arrebato u obcecación, el ejercicio de un derecho e incluso el estado de necesidad.

La precitada resolución  analiza de forma exhaustiva la expresión “análoga significación”: ”… no era preciso que la analogía se refiriera  específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el artículo 21 CP , como se venía exigiendo tradicionalmente "sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.",  sin embargo no alcanza los supuestos que falten los requisitos básicos de una atenuante especifica porque supondría: “crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma.”, pero  en el extremo opuesto prosigue: “… Pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, "pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala" y dejaría sin efecto la analogía.”

Pero ya centrada la resolución en el tema de la posible trascendencia del consentimiento de la parte afectada, reconoce que la atenuación recogida en el art. 155 CP o una imposición de pena menor como sucede en casos de los delitos de homicidio del art. 138 CP) o en el delito de auxilio al suicidio del art. 143 CP,  se construye  sobre determinados tipos penales que vienen a proteger bienes jurídicos personales como sucede en los supuestos de la vida o la integridad física.

Pero, ¿qué sucede con el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del CP?

Se produce una trasposición del bien jurídico, dado que se trata de “un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima” , se le reconoce un “carácter dual, pues también "persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)"". Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.”

Concluye la sentencia en valorar que no tiene ninguna relevancia dicho consentimiento respeto de las personas afectadas por el art. 48 del CP

El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala. En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición del víctimas del delito generador de las mismas, la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP .”

Así pues,  la mirada del objeto de protección se traslada  más allá de las victimas para  situarse en una esfera más amplia que según la resolución  afectaría “un interés colectivo indisponible”, como un deber social ineludible de la sociedad de protegerlas que afecta a todos los operadores jurídicos implicados, pero deja fuera del poder decisorio a la parte más afectada, que son en definitiva las víctimas.

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STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 142/2020, de 2 marzo (JUR 2020, 85192).