Manipulación de mercado en tiempos del Coronavirus: Europa da un toque de atención tras el primer aniversario de su reforma

No cabe duda de que en estos tiempos que corren los mercados financieros se están viendo fuertemente afectados en todo el mundo, algo que da alas a comportamientos manipuladores (en esta clave puede interpretarse el hecho de que del pasado 25 de marzo medios como -entre otros- Reuters y The New York Times[1] se hiciesen eco de la creación en Estados Unidos de una Task Force para combatir la manipulación de mercado relacionada con la pandemia). En pleno siglo XXI a nadie debería sorprender que el abuso de mercado, supraconcepto que engloba al abuso de información privilegiada y a la manipulación de mercado, cause verdaderos estragos en los mercados financieros (en el documento de valoración de impacto que elaboró en 2011 la Comisión Europea para la promulgación de la Directiva 2014/57/UE se cifraba este impacto en 13,3 billones de euros[2] ).

En este sentido, la situación de incipiente crisis financiera actual se presta especialmente a conductas que en el ámbito económico-financiero se denominan Predatory Trading[3] ; esto es, un tipo de trading que induce y/o explota las necesidades de otros inversores en reducir/deshacer sus posiciones. Como se han encargado de analizar los expertos en la materia, la consecuencia es que el mercado se torna sumamente ilíquido cuando la liquidez es más necesaria. Posiblemente vinculada al temor a dichos comportamientos, la reacción de varios reguladores europeos no se ha hecho de esperar, e Italia, Francia, Bélgica, España y Grecia han establecido prohibiciones de operaciones en corto en el mes de marzo de 2020. Si bien algunas voces han considerado que dichas prohibiciones constituyen un error y que precisamente exacerban la volatilidad del mercado [4], lo cierto es que el supervisor europeo [la ESMA, por sus siglas en inglés: European Securities and Markets Authority] ha dado su necesaria autorización previa a dichas restricciones. Asimismo, obliga a que los tenedores de posiciones en corto netas, comuniquen a las autoridades nacionales si su posición alcanza o supera el 0.1% del capital emitido. En cualquier caso, el encaje penal de estas conductas no resulta evidente a primera vista, máxime cuando la legislación penal de un país se muestra un tanto obsoleta.

Y es que, en la regulación de esta materia, nuestro país ha ido rezagado, pese a las oportunidades de actualización que se han presentado con el paso del tiempo[5] . Hace poco más de un año, el 13 de marzo de 2019, entraba en vigor la LO 1/2019 de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional. Esta ley, entre otros aspectos, reformaba el art. 284 CP para transponer de forma tardía a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/57/UE, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones aplicables al abuso de mercado, un hito legislativo europeo, pues fue la primera Directiva de la Unión Europea dictada en aplicación del art. 83.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La transposición, como ya advertimos hace un año, tiene luces, sombras y algún claroscuro[6] . Otros autores directamente la han tachado de “desatino legislativo” [7]. Es indudablemente un paso -dado con retraso y con la amenaza de un procedimiento sancionador de por medio- en la buena dirección, pues demuestra el compromiso de nuestro legislador con la protección del mercado único y con la necesaria armonización en una materia donde las fronteras nacionales se desdibujan por completo (como ya advertía el informe del International Organization of Securities Commission de mayo de 2000 referido a la investigación y persecución de la manipulación de mercado[8] ). Sin embargo, parece que nuestro legislador no ha terminado de tomarse en serio estas prácticas y no acaba de prestarle la atención debida (un claro ejemplo de la falta de atención del legislador en este sentido lo encontramos en la propia introducción en el año 2010 de estas prácticas en nuestro Código Penal, donde, y pese a la advertencia de algún grupo político, se olvidó de introducir la responsabilidad penal de la persona jurídica para los delitos contemplados en el entonces reformado art. 284, pese a que sí lo hizo con las conductas de insider trading y estafa de inversores, cuyo origen estaba en el mismo texto europeo – la Directiva 2003/6 de abuso de mercado).

Que esta transposición es insuficiente queda patente si atendemos al informe de la Comisión Europea dirigido al Parlamento Europeo y al Consejo el pasado 13 de marzo sobre la transposición de la Directiva 2014/57/UE[9] . En él se informaba de la existencia de nueve procedimientos de infracción en curso, en seis de los cuales se habían enviado cartas de emplazamiento a los países incumplidores. Uno de los seis países que ha recibido la notificación es España, tal y como se desprende de la nota de prensa relativa a las principales decisiones del paquete de procedimientos de infracción emitida el pasado 25 de julio de 2019[10] , en la que se informaba de que la legislación penal nacional era insuficiente y de la posibilidad de adoptar medidas más contundentes contra nuestro país en el futuro si no se remediaba la situación.

El referido informe de la Comisión dedica el apartado 3.3.4 a lidiar con los problemas de transposición del art. 5 de la Directiva 2014/57/UE (relativo a la manipulación de mercado) e informa, de manera llamativa, que “este artículo da origen al mayor número de problemas de transposición. En total, se han detectado más de veinte problemas en siete Estados miembros diferentes”. En particular, el problema se refiere a la incorrecta transposición de las manipulaciones operativas consistentes en “ejecutar una operación, dar una orden de negociación o cualquier otra conducta que: i) transmita señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero o de un contrato de contado sobre materias primas relacionado con él”. En relación con este tipo de manipulación el informe señala que “en todos los casos, los Estados miembros afectados no han mencionado «cualquier otra conducta»”.

Pues bien, el actual párrafo tercero del art. 284.1 CP ofrece la siguiente redacción en cuanto a las manipulaciones operativas: “Realizaren transacciones, transmitieren señales falsas o engañosas, o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias primas relacionado o índices de referencia, o se aseguraren, utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales”.

Vemos como es claro que la redacción ofrecida por nuestro texto punitivo, aparte de presentar otros problemas, no es consistente con lo requerido por la Directiva de 2014 al no contemplar la cláusula de cierre de los medios comisivos a través de los cuales se puede llevar a cabo la manipulación operativa. Es cierto que ahora el párrafo primero del art. 284.1 CP recoge entre sus medios comisivos el empleo de “cualquier otro artificio” pero creemos que ello no subsana la incorrecta transposición de la Directiva europea.

Sin duda la reforma de marzo de 2019 fue un paso en la dirección correcta de tutelar en mayor y mejor medida la integridad del mercado. No obstante, como nos recuerdan desde Europa, todavía queda camino por hacer. Este toque de atención debe servir al legislador para llevar a cabo una reforma seria y sosegada que acomode nuestra legislación penal a la normativa europea.