El delito tipificado por el art. 172 ter.5, incorporado al Código Penal mediante la LO 10/2022, de 6 de septiembre -cuya Exposición de Motivos no le dedicó una sola línea-, modificado por la LO 1/2023, de 28 de febrero y etiquetado como de “funa” -término derivado del mapudungún, que significaría “podrido” o “echado a perder” y que en el ámbito de las redes sociales se emplea como sinónimo de difamar a alguien sometiéndole a un escarnio público-, ha recibido por el momento, dada su novedad, escasa atención por parte de doctrina y jurisprudencia: “El que, sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación, será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses. Si la víctima del delito es un menor o una persona con discapacidad, se aplicará la mitad superior de la condena.”
Este nuevo delito, cuya comisión está eminentemente ligada a Internet, se ubica en el llamado acoso ambiental del art. 172 ter CP, por lo que podemos concluir que el bien jurídico protegido por el art. 172 ter.5 CP sería el mismo que el del art. 172 ter.1 CP: el normal desarrollo de la vida sin perturbaciones que provocan un determinado acoso o imposición (STS 559/2021, de 7 de julio). En el plano casuístico, no resulta difícil imaginar su interacción con otras conductas típicas preexistentes y los consiguientes problemas concursales que ello generará en la práctica. Destacan, además de las más evidentes interacciones con las demás modalidades de acoso tipificadas por el propio art. 172 ter CP o con los delitos de injurias y calumnias, particularmente dos: de un lado, con el delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 CP (planteándose problemas concursales dependiendo, por ejemplo, de cómo haya obtenido el sujeto activo la imagen del sujeto pasivo que va a utilizar) y, de otro, con el de usurpación del estado civil del artículo 401 CP. Sobre esta segunda interacción nos centraremos aquí.
No es preciso acudir al laboratorio para constatar que problemas concursales como los que se mencionan pasarán a ser habituales con este nuevo delito de “funa”, pues ya se han producido respecto del tipo básico del artículo 172 ter CP: “la publicación en varias páginas web, tanto de contactos como de compraventa de bienes de segunda mano, de perfiles creados por un tercero utilizando los datos de identidad, imagen, número de teléfono y correo electrónico de la recurrente a través de la IP NUM000 […] hechos tipificables, prima facie , como un delito de usurpación de estado civil, previsto y penado en el Art. 401 Cp, de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el Art. 197 del mismo cuerpo legal o, incluso, de un delito de acoso, previsto y penado en el Art. 172 ter Cp” (Auto AP de Ávila Nº 83/2021, de 6 de mayo). La conducta típica del art. 172 ter.5 CP consiste en realizar anuncios (a falta de desarrollo jurisprudencial, habrá que entender que abarca esta mención desde “avisos” como un tweet hasta anuncios de tipo publicitario) o en abrir perfiles falsos (como ha definido nuestra jurisprudencia en este ámbito, “se utilizaba esa expresión (perfiles falsos -ficticios-) cuando la fotografía puesta al crearse la página web no correspondía con la imagen real del creador del perfil” -SAP de Zaragoza Nº 336/2022, de 16 de septiembre-; pudiendo abrirse dichos perfiles en redes sociales, en páginas de contacto o en cualquier otro medio de difusión pública) utilizando sin su consentimiento una imagen de la víctima. El delito exige un resultado, consistente en que se genere una situación de acoso, hostigamiento o humillación para la víctima (una situación que habitualmente generarán terceras personas distintas del sujeto activo, a través de comentarios insultantes en redes, etc.). El sujeto activo, por lo demás, ha de actuar dolosamente, con el conocimiento e intención de provocar esa desagradable situación para la víctima.
Así las cosas, supongamos que un sujeto obtiene la imagen que una persona había colgado públicamente en su perfil auténtico de una red social y empleándola tal cual (o, incluso, tras procesarla mediante una técnica de deepfake para que la imagen fuera la de esa persona practicando el acto sexual) la utiliza para ofertar servicios sexuales en anuncios o para crear perfiles en redes sociales con esa imagen identificándose como profesional de la prostitución (no siendo esta la actividad a la que se dedicaba la víctima), desatando así para ella una “situación de acoso, hostigamiento o humillación”. Aunque nos encontráramos ante la comisión de este nuevo delito de “funa”, difícilmente estaríamos ante un delito de usurpación del estado civil. Primero, porque estaríamos hablando de acciones puntuales, que no colmarían las exigencias en materia de persistencia de la conducta de suplantación de identidad que exige el verbo típico “usurpar” del art. 401 CP. Segundo, porque en este ejemplo, más allá de la imagen, el autor no ha empleado como propios ninguno de los elementos de identidad (nombre, apellidos, etc.) que se pueden identificar con el “estado civil” a efectos del art. 401 CP (el perfil falso se abre en no pocas ocasiones bajo un nombre supuesto, siendo el único elemento de identidad que requiere emplear el art. 172 ter.5 CP para su comisión la imagen de la víctima, que podría estar manipulada y por tanto no reflejar siquiera su verdadera imagen, y que además el autor no necesariamente ha de emplear identificándola como su propia imagen). Tercero, porque el dolo del autor de este delito no va referido a suplantar a la víctima (es más, atendiendo a la fenomenología de la “funa”, el autor no suele pretender hacer creer que quien ha abierto el perfil falso sea la verdadera persona que se representa en la imagen; ni el público destinatario, i.e. los usuarios de Internet, requieren creer que la persona que aparece en la imagen la ha colgado voluntariamente o que el perfil o el anuncio es “real” para iniciar un acoso, humillación u hostigamiento: más bien al contrario, quien “funa” suele creer estar denunciando unos hechos, por lo que es más probable que el autor abra un perfil falso empleando una imagen de la víctima bajo un nombre de usuario injurioso -e.g., “Ticio el Pederasta” o “Cayo el Estafador Moroso”- a fin de denunciar una supuesta ilegalidad, que pretendiendo suplantar su identidad de Ticio o Cayo, por mucho que emplee su nombre para identificarle).
No obstante lo anterior, también es posible imaginar escenarios en los que, precisamente para lograr una situación de mayor acoso, el autor del delito de “funa” opte por llevar a cabo una verdadera usurpación del estado civil de la víctima, conociendo y queriendo suplantar efectivamente su identidad frente a terceros en Internet mediante el empleo, no sólo de la imagen, sino también de su nombre como si fueran los suyos propios, de manera continuada en el tiempo, como primer paso para lograr posteriormente una perturbación más intensa en la vida de su víctima. En definitiva, aunque el nuevo delito de “funa” no implica ni exige que se produzca una suplantación de identidad de la víctima cuya imagen se está utilizando, es plausible que se produzcan escenarios en los que nos encontremos ante un concurso, que sería de delitos, con el de usurpación del estado civil del art. 401 CP.
