Son distintas las interpretaciones que las algunas Audiencias Provinciales hacen de este artículo en lo relativo a si se debe incluir o no el IVA en el precio del producto para saber si estamos ante un delito o una falta de hurto.
El artículo 365 de la LECrim establece que "Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII de este mismo título. El Secretario judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados.
La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público".
Este último párrafo fue añadido por la disp. Final 1ª de la LO 15/2003 de 25 de noviembre y tras esta modificación nos encontramos con cierta discrepancia entre la jurisprudencia menor en cuanto al concepto de "precio de venta al público" y su aplicación respecto a la valoración de las mercancías sustraídas en "establecimientos comerciales".
De una parte están aquellas Audiencias que entienden que en concepto de precio de venta al público ha de incluirse el importe de los impuestos indirectos que el comprador de las mercancías debería soportar en la compra, pues son una parte del coste que supone adquirir el producto, y de otra parte están aquellos jueces y tribunales que hacen una interpretación literal del párrafo 2º del artículo 365 de la LECrim y dicen que este precepto en cuestión no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que el juez al valorar el elemento esencial del tipo "atenderá" a su precio de venta.
Este diferente criterio a la hora de apreciar por los jueces y Tribunales el concepto de valor de las mercancías puede hacer que en unos casos dicho valor se calcule sobre la base del precio de coste y en otros se incluya el IVA.
Dependiendo del valor que se tome en cuenta, puede superarse o no los 400 euros en el importe de lo sustraído que señala el art. 234 de CP para saber si estamos ante un delito o una falta.
Entre los argumentos que esgrime la jurisprudencia menor para no incluir el IVA esta, entre otros, que "lo único que el legislador ordena es que, para establecer el valor de lo sustraído – en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzcan en un establecimiento comercial – se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito. Y para llegar a este valor, que no es otro que el valor de mercado, habrá de partirse de ese precio venta al público para, con posterioridad, deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone a juicio de este Tribunal que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo" (SAP Vizcaya de 15 de junio de 2010).
Por otro lado, entre los argumentos a favor de incluir el IVA nos encontramos entre otras con la SAP de Madrid de 5 de marzo de 2010 la cual viene a decir que ""El IVA forma parte del precio de venta al público, porque constituye una obligación legalmente impuesta al vendedor el recaudarlo mediante su repercusión al comprador e ingresarlo en las arcas públicas, y la ley lo contempla porque el hurto perjudica no sólo al establecimiento, sino también a la Hacienda Pública, al verse privada del IVA que hubiese generado la venta de la mercadería. Y como señala el ATC 72/2008 -EDJ 2008/16808- el criterio del precio de venta al público: "… por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable.""
