Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha incorporado a nuestro Código Penal el artículo 361 bis, que afecta a la responsabilidad penal tanto de personas físicas como jurídicas (Art. 366 CP). Lamentablemente, su redacción no ha sido muy afortunada y adolece de una deficiente técnica legislativa. A saber:
1. Se regula la distribución o difusión de la información que se realiza por internet, teléfono u otra tecnología de la información o comunicación, pero no se sanciona como conducta punible a las comunicaciones mediante papel, panfletos, libretos u otros documentos. Colegimos que el origen de la distinción probablemente se basa en “una mayor o menor distribución pública de los contenidos”. Lo cierto es que un email dirigido a un escaso número de menores se podría considerar dentro del tipo penal, mientras que la difusión o distribución en las puertas de un colegio de panfletos favorables a la bulimia no estaría penalizada por no ser “tecnología de la información”, salvo considerarla como una “tecnología de comunicación” bajo una interpretación forzada.
2.) e ha objetivado la conducta sin hacer referencia a la voluntad o culpa personal. Con la redacción dada podemos concluir que existe una responsabilidad penal objetiva por el mero hecho de distribuir y difundir contenido destinado a promover o facilitar a menores o discapacitados productos, preparados o sustancias o técnicas de ingesta o eliminación de productos alimenticios susceptibles de causar riesgo a la salud. Esta redacción es deficiente, pues permite incluir dentro del tipo a las plataformas de contenido como potenciales delincuentes, ya que no se ha matizado en el tipo jurídico la exención de responsabilidad penal cuando no desempeñan un papel activo que pueda conferirles un conocimiento y control de los contenidos subidos a su plataforma.
La redacción contraviene la jurisprudencia sobre la responsabilidad como intermediarios de las plataformas de servicios de la sociedad de la información. Esta jurisprudencia se inclina hacia que este tipo de plataformas no ejerzan vigilancia ni se responsabilicen por defecto de la actividad de sus usuarios. salvo que tengan un conocimiento efectivo del contenido ilícito publicado por estos y se abstengan de actuar (tras requerimiento u orden judicial y administrativa, o una advertencia de la existencia de un contenido manifiestamente ilegal, etc).
3. Preocupante es la incorporación del matiz “específicamente” en el tipo, puesto que la mayoría de los contenidos en internet no se dirigen “específicamente” a menores, lo que podría dar lugar a la inutilidad de la norma. Es interesante el debate de si la falta de adopción de medidas de protección infantil en las páginas webs por las empresas que suministran medicamentos, drogas, alcohol a menores o promueven la bulimia y la anorexia, significa dirigir específicamente los productos a menores. En este sentido, nos parece claro que si una web incumple las disposiciones en materia de publicidad y consumo se está dirigiendo dolosamente al público infantil.
La redacción no es muy afortunada. Si permite con acierto penar la actividad de las plataformas de servicios denominada “tolerancia pasiva”. La “tolerancia pasiva” se produce cuándo la plataforma sin ser parte activa tolera el comportamiento de sus usuarios hasta que no se produzca la orden administrativa o judicial, o una advertencia o requerimiento directo de terceros por un contenido manifiestamente ilegal y, lo tolera por un beneficio económico directo o indirecto.
También nos parece adecuada la remisión a las autoridades judiciales para que adopten las medidas necesarias para la retirada de los contenidos, la interrupción de los servicios o para el bloqueo de los contenidos cuando se presten desde el extranjero. Al fin y al cabo, esta remisión provee de objetividad y legalidad a las medidas técnicas judiciales que se acuerden, puesto que se han de valorar equitativamente al concurrir con otros derechos como la libertad de expresión o la libertad de empresa.
Los Penalistas y Compliancers tendremos que realizar un estudio para determinar el catálogo de productos, preparados y sustancias, así como el repositorio de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar un riesgo para la salud de las personas. A vuelapluma podemos colegir contenidos que se refieran a medicamentos de uso humano y veterinario, drogas, tabaco y alcohol. También se incluirían la preparación culinaria de hongos y setas alucinógenas; la preparación y consumo de determinadas sales de baños y/o bicarbonatos, o de plantas medicinales como la ayahuasca o las plantas con escopolamina. El repertorio de supuestos es amplísimo, y tenemos una especial satisfacción por la incorporación de la bulimia y la anorexia.
Otro de los puntos de trabajo y estudio es la determinación de los controles de Compliance. No tenemos ninguna duda de la obligatoriedad de establecer medidas de control de acceso por edad en los websites con contenido prohibido. Es una medida relativamente fácil y de bajo coste; Será necesario dotar de medios técnicos, organizativos, humanos y financieros para realizar evaluaciones de riesgo e impacto, la monitorización y el control de riesgos, y se deberían incorporar auditorias periódicas de la legalidad web.
