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17/04/2024. 03:42:02

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Sobre la competencia de la fiscalía europea: un reto pendiente

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Quienes llevamos observando la evolución de la figura de la Fiscalía Europea – European Public Prosecutor Office – desde hace dos décadas, la actual controversia generada en España con motivo de la discusión entre la Fiscalía Nacional española y la recientemente puesta en marcha Fiscalía Europea resulta, sin duda, de especial interés. En este sentido, en las observaciones que realicé en 2013 al proyecto de Reglamento Europeo sobre la Fiscalía Europea indiqué – y la Comisión Europea recogió – que sería conveniente que la Fiscalía Europea gozara de una jurisdicción (competencia) “exclusiva” y así evitar fricciones con las diversas fiscalías nacionales[1].

Ahora bien, no fue ese el sistema que finalmente adoptó la Unión Europea. En el delicado equilibrio entre las soberanías nacionales y la emergente soberanía europea se optó por un sistema mixto que otorgaba un peso notable a las autoridades nacionales encargadas de la persecución penal. Y es ése, y no otro, el marco de referencia que debe tenerse en cuenta a la hora de analizar las soluciones de lege lata – por más que se pudieran proponer otras de lege ferenda -.

Así las cosas, una cuestión parece clara: no se puede dejar la última palabra sobre la competencia europea en manos de las autoridades nacionales, puesto que ello supondría subvertir la ratio de la creación de la Fiscalía Europea. No se puede, en este sentido, obviar que uno de los fundamentos que finalmente decantaron la puesta en marcha de este órgano europeo fue precisamente la cifra negra – alrededor de 3.000 millones de euros al año[2] – de fraude a los presupuestos europeos que, pese a los detallados informes de la OLAF, no eran objeto de investigación y persecución penal por las autoridades nacionales.

Precisamente por ello, de forma expresa, el Artículo 42 del Reglamento Europeo sobre la Fiscalía Europea[3] asigna a un órgano europeo – sc. el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] – la interpretación sobre los Artículos que regulan la competencia de la Fiscalía Europea [Arts. 22 y 25 del Reglamento] “en relación con cualquier conflicto de competencia entre la Fiscalía Europea y las autoridades nacionales competentes” y ello mediante un pronunciamiento sobre una cuestión prejudicial europea.

No obstante, y con idéntica taxatividad, se indicaba en el citado Reglamento lo siguiente (art. 25.6):

En caso de discrepancia entre la Fiscalía Europea y las autoridades nacionales que ejercen la acción penal sobre la cuestión de determinar si el comportamiento constitutivo de delito está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 22, apartados 2 o 3, o del artículo 25, apartados 2 o 3, las autoridades nacionales competentes en materia de atribución de competencia para el ejercicio de la acción penal a escala nacional decidirán quién será competente para la investigación del caso. Los Estados miembros designarán a la autoridad nacional que decidirá́ en materia de atribución de competencia.

De ahí que la Ley Orgánica 9/2021 que establece la regulación de la Fiscalía Europea en España indica en su Artículo 9 (relativo a las cuestiones de competencia) lo siguiente:

1. En caso de discrepancias entre la Fiscalía Europea y la Fiscalía nacional sobre si el comportamiento constitutivo de delito está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 22, apartados 2 o 3, o del artículo 25, apartados 2 o 3, del Reglamento decidirá́ la persona titular de la Fiscalía General del Estado en los términos previstos en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

A la vista de lo anterior se comprende mejor el contenido del minucioso y brillantemente redactado Decreto de la Fiscalía General del Estado de 28 de marzo de 2022 sobre el conocido caso de “la adquisición por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 250.000 mascarillas FFP2-3 por un precio unitario de 5 euros más IVA y un importe total de 1.512.500 euros a la mercantil PRIVIET SPORTIVE S.L., financiada al parecer con fondos FEDER”. Y se entiende, igualmente, el “recordatorio” de la Fiscalía Europea en el mismo día: “la Fiscalía Europea quiere recordar que en una situación de conflicto de competencias siempre debe considerarse la posibilidad de recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ello, esta mañana la Fiscalía Europea ha solicitado a la Fiscal General del Estado que considere esta opción.”[4] Del contenido del Decreto parece inferirse que el “recordatorio” de la Fiscalía Europea no ha causado el efecto deseado, puesto que no se menciona acción alguna en el sentido apuntado – aunque tampoco lo descarta –.

Sea como fuere, lo cierto es que de la redacción del Decreto se deduce que la Fiscalía Europea ya se ha dirigido a la Audiencia Nacional a los efectos de la designación de un Juez de Garantías[5]. Esta circunstancia, que pudiera parecer inocua, tiene una trascendencia notable en estos momentos. Como hemos observado con anterioridad, el TJUE es el que tiene la última palabra a la hora de interpretar los artículos sobre la competencia de la Fiscalía Europea cuando se produzca un conflicto – como el que se ha producido – de competencias[6] entre autoridades europeas y autoridades nacionales. Ahora bien, para que el TJUE se pueda pronunciar, es necesario que un órgano competente le plantee una cuestión prejudicial; no puede pronunciarse sua esponte.

Debe recordarse que en el sistema descentralizado por el que finalmente se optó en Europa se rechazó la idea – que algunos propusimos[7] – de la creación de un “Tribunal especializado adjunto” al TJUE de orden penal que se encargara del enjuiciamiento de los casos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea – una suerte de jurisdicción federal, como fue hasta el 2016 el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea [TFPUE] – y así pronunciarse directamente (y no mediante cuestiones prejudiciales) sobre todo lo relativo a la protección penal de los intereses financieros europeos. Por tanto, el TJUE sólo puede pronunciarse mediante la resolución de una cuestión prejudicial que le sea planteada por alguna institución competente a tal efecto. Nada más.

El quid de esta primera cuestión es, por tanto, si cualquier autoridad nacional o europea puede plantear ante el TJUE una cuestión prejudicial para que se pronuncie al respecto. Por motivos de espacio no podemos abordar aquí este controvertido tema[8], pero quien con toda seguridad puede plantear este tipo de cuestiones prejudiciales es un Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional como Juez de Garantías de un proceso asumido por la Fiscalía Europea. De ahí, como decimos, la importancia de que la Fiscalía Europea ya se haya dirigido a la Audiencia Nacional para la designación de un Juez de Garantías.

En nuestra opinión, si bien pudieran considerarse otras bases jurídicas[9], lo cierto es que la parece más acorde a lo consignado en el Decreto de la Fiscalía General del Estado es la contenida en el Artículo 73 de la Ley Orgánica 9/2021 puesto que precisamente versa sobre la necesidad de que la Fiscalía Europea recabe “inmediatamente la pertinente autorización judicial para extender a dichos hechos (nuevos) o personas (nuevas) la investigación”. En concreto señala lo siguiente:

Artículo 73. Ampliación a nuevos hechos o personas.

1. La autorización judicial se entenderá únicamente concedida para la investigación del hecho delictivo que la motiva.

2. Si en el curso de la investigación aparecen nuevos hechos punibles o se puede inferir la participación de otras personas, el Fiscal europeo delegado habrá de recabar inmediatamente la pertinente autorización judicial para extender a dichos hechos o personas la investigación.

Concedida la autorización, sus efectos se extenderán a las investigaciones realizadas hasta el momento.

Con la lejanía que conlleva desconocer los entresijos de la situación, da la impresión de que iniciado el procedimiento de investigación por parte de la Fiscalía Europea y designado Juez de Garantías, aquélla puede requerir la pertinente autorización judicial para extender a hechos nuevos o personas nuevas la investigación en caso de que la que se hubiera iniciado (como así parece ser) no tuviera un objeto tan amplio como el deseado por la Fiscalía Europea. Y en ese momento, el Juez de Garantías, está legitimado para plantear una cuestión prejudicial europea respecto de si dicha extensión está comprendida dentro de las materias de las que es competente la Fiscalía Europea a la vista del conflicto de competencias que se está suscitando con la Fiscalía Nacional – materializado en el mencionado Decreto –.

Determinado, entonces, que el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional que por reparto corresponda para asumir las funciones de Juez de Garantías puede plantear una cuestión prejudicial – ya abordaremos más adelante si incluso “debe” plantearla –, la clave de la segunda cuestión es cuál sería el contenido de dicha cuestión prejudicial.

Con independencia de otra serie de posibles temas a plantear, hay uno que, sin duda, destaca. Se trata de la elaborada y cuidada distinción que efectúa la Fiscalía General del Estado en su Decreto de 28 de marzo entre el delito de cohecho y el delito de tráfico de influencias. Así, para justificar la “escisión” de la causa entre la Fiscalía Europea y la Fiscalía Nacional, se refiere lo siguiente:

A diferencia de la investigación que ha iniciado la Fiscalía Europea, concerniente a los intereses financieros de la Unión Europea, la asumida por la Fiscalía Especial en sus Diligencias de Investigación n.o 3/2022 se refiere a delitos de corrupción. Se pretende aclarar si un funcionario contrató con una empresa determinada inducido por su superior; si un particular obtuvo de una empresa una remuneración indebida a cambio de ejercer influencias sobre un funcionario público; o si un particular pudo emitir a una empresa una factura con datos inveraces respecto de la causa o cuantía de tal remuneración. Estos hechos no serían constitutivos de malversación ni de fraude a la Hacienda Europea ni de cohecho, sino de tráfico de influencias o falsedad en documento mercantil. Estos delitos no se encuentran recogidos, ni por su mención técnica ni fáctica, en el RFE ni en la Directiva cuando mencionan y definen el fraude y otras infracciones penales que afectan a los intereses financieros de la Unión.

La inteligente exposición llevada a cabo por la Fiscalía General del Estado parte, como es lógico, de la interpretación de las normas penales del Código Penal español – con profusa y atinada cita de las resolución del máximo intérprete de las normas penales españolas: la Sala Segunda del Tribunal Supremo –. Pero, precisamente, el contenido de la cuestión prejudicial debe versar, entre otras cuestiones, sobre si la interpretación penal nacional de determinados preceptos puede considerarse vinculante a la hora de dirimir las cuestiones de competencia entre la Fiscalía Europea y la Fiscalía Nacional. Ello requiere de una breve explicación.

La forma en la que legisla el Legislador Europeo no puede, por imposibilidad material, tener en cuenta las especificidades de cada ordenamiento penal de los Estados Miembros de la Unión Europea – de ahí la complicada tarea de la armonización en el ámbito penal –. Por ello, la forma en la que se redactan los “tipos” penales son más bien “categorías” penales. Precisamente por ello, como se puede observar en el Artículo 4 de la Directiva 2017/1371[10], se hace referencia a que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la corrupción activa y pasiva, cuando se cometan intencionalmente, constituyan infracciones penales”.

De hecho, en la versión española de dicha Directiva, se hace referencia en el Considerando (8) a que “La corrupción, o cohecho, constituye una amenaza especialmente grave para los intereses financieros de la Unión”. Sin embargo, en la versión original en inglés se indica que “Corruption constitutes a particularly serious threat to the Union’s financial interests”. Es decir: en la versión española se introduce el término jurídico-penal “cohecho”, que no aparece en la versión original en inglés[11].  La equiparación, en este sentido, entre corrupción y cohecho, es algo que se introducido en la traducción al español y que no puede considerarse en modo alguno vinculante.

Cuestión diferente, como bien apunta la Fiscalía General del Estado, es si en la categoría de “corrupción activa y pasiva” que se contiene en la Directiva se pueden considerar incluidas conductas que “técnica o fácticamente” cumplan con el tipo de delito de tráfico de influencias. A este respecto, debe tenerse en cuenta que en el referido Considerando (8) se indica “deben incluirse en la definición de corrupción (tanto) ante el pago de sobornos para influir en el criterio o la valoración discrecional de un funcionario público como la aceptación de dichos sobornos, con independencia de las disposiciones legales o reglamentarias aplicables en el país de dicho funcionario público o a la organización internacional de que se trate[12].  

Pero con posterioridad, ya en el articulado específico, se concreta que: “a) A efectos de la presente Directiva, se entenderá por corrupción pasiva la acción de un funcionario que, directamente o a través de un intermediario, pida o reciba ventajas de cualquier tipo, para él o para terceros, o acepte la promesa de una ventaja, a fin de que actúe, o se abstenga de actuar, de acuerdo con su deber o en el ejercicio de sus funciones, de modo que perjudique o pueda perjudicar los intereses financieros de la Unión”.

La cuestión no es sencilla de partida; pero se complica aún más cuando en el Artículo 22.1 del Reglamento de la Fiscalía Europea se indica que “La Fiscalía Europea será competente respecto de los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión contemplados en la Directiva (UE) 2017/1371 y tal y como esta se haya transpuesto por la legislación nacional, con independencia de que el mismo comportamiento constitutivo de delito pueda clasificarse como constitutivo de otro tipo de delito con arreglo al Derecho nacional.”

El delito objeto de controversia es, como ya hemos indicado, el delito de tráfico de influencias, cuya redacción es la siguiente en lo que parecen ser los hechos objeto de investigación: El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.

Ante esta situación, parece que la cuestión a dirimir es si se puede entender incluida en la definición categorial – que no categórica – de “corrupción” de la Directiva el “comportamiento” – en el sentido apuntado por el Reglamento – descrito en el delito de tráfico de influencias del Código penal español. O expresado de forma más pedestre: ¿es el tráfico de influencias una forma de corrupción? En caso afirmativo: ¿se encuentra incluida en la definición de corrupción de la Directiva 2017/1371?

Ciertamente, la Fiscalía General del Estado aporta razones de peso para considerar que no. Pero resulta igualmente cierto que la tendencia del TJUE en la interpretación de las definiciones específicas de los ordenamientos penales nacionales respecto de su adecuación a los dictados de las normas penales europeas se realiza de forma laxa – sc. inclusiva –. De ahí lo desacertado, por ejemplo, de determinadas interpretaciones estrictas de algunos órganos judiciales nacionales en la ponderación del principio de doble incriminación en la ejecución de conocidas Euroórdenes[13].

Precisamente por la novedad de esta situación en relación con el funcionamiento de la Fiscalía Europea, y a la vista de que el TJUE es el máximo intérprete en conexión con “la interpretación de los artículos 22 y 25 del presente Reglamento en relación con cualquier conflicto de competencia entre la Fiscalía Europea y las autoridades nacionales competentes”, resulta procedente que el Juez de Garantías asignado a este procedimiento plantee una cuestión prejudicial respecto de si el comportamiento típico del tráfico de influencias recogido en nuestro Código Penal se encuentra incluido en la categoría de corrupción contenida en la Directiva 2017/1371.

Finalmente, como hemos indicado anteriormente, el Juez de Garantías puede (o no) plantear una cuestión prejudicial europea. Ahora bien, en caso de no plantearla, debe tener en cuenta la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH] respecto de la posible vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos [CEDH] – el conocido due process right o derecho al debido proceso –.

Así, en la Sentencia del TEDH Schipani v. Italia (38369/09), de 21 de julio de 2015, se obliga a que el órgano judicial fundamente por qué no plantea la cuestión prejudicial: es decir debe explicar si no plantea la cuestión debido a que se trata de un acto claro (acte clair) o un acto aclarado (acte éclairé) so pena de vulnerar el art. 6.1 del CEDH. Así, citando la jurisprudencia del TEDH en asunto Dhahbi v. Italia [STEDH de 8 de abril de 2014] indica:

(70) En el marco específico del párrafo tercero del artículo 234 del Tratado sobre la constitución de la Comunidad Europea (LCEur 1986, 8) (es decir, el artículo 267 del actual TJCE [RCL 1999, 1205 ter] ), esto significa que las organismos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no están sujetas a un recurso judicial en la legislación nacional están obligados, cuando rechazan formular una cuestión prejudicial al TJCE relativa a la interpretación de la legislación de la UE planteada por ellos, a motivar su negativa con respecto a las excepciones previstas por la jurisprudencia del TJCE. Por lo tanto deberán indicar las razones por las que considere que la cuestión no es pertinente, o que la disposición de derecho de la UE se impone con tal evidencia que no deja lugar a dudas razonables.

(72) La motivación de la sentencia en causa no permite por tanto establecer si esta última parte de la cuestión fue considerada como no pertinente o como relativa a una disposición clara o, como ya interpretó el TJCE , o bien si fue simplemente ignorada (véase, mutatis mutandis, Dhahbi [TEDH 2014, 15] ,

En definitiva, se consideró que se vulneraba al derecho a un proceso equitativo (art. 6.1 CEDH) porque la resolución del órgano judicial nacional no establecía si “la cuestión fue considerada como no pertinente o como relativa a una disposición clara” (acto claro) o como algo que “ya interpretó el TJCE” (acto aclarado).

En el presente caso, difícilmente puede considerarse que existen “disposiciones claras” y menos aún que ya hayan sido interpretadas por el TJUE, por lo que la necesidad del planteamiento de la cuestión prejudicial europea resulta aún más evidente.

Como corolario cabe colegir que lo que anticipé hace casi una década se ha materializado finalmente: el sistema implementado de la Fiscalía Europea lleva ínsita la posibilidad de conflicto entre dicha institución y las autoridades nacionales. El desenlace final, sea cual sea, sin duda contribuirá a que en el futuro se reflexione más detenidamente sobre la arquitectura del sistema y menos sobre la satisfacción de intereses nacionales – como se expresaron en las “tarjetas amarillas” que sacaron diversos Estados Miembros en la tramitación del Reglamento de la Fiscalía Europea –[14].


[1] COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, Accompanying the Proposal for a Council Regulationon the establishment of the European Public Prosecutor’s Office, Bruselas, 17.7.2013, SWD (2013) 274 final, p. 62: “Other respondents (ES, HU, SK, Florentina, Gomez-Jara, Ippolito) would clearly prefer that the EPPO be given an exclusive jurisdiction as this solution would prevent frictions and conflicts between the EPPO and national prosecutors. Some see the EPPO’s role as central when the Member State in which the offence was committed seems unwilling to carry out the investigation or prosecution or when several Member States are involved (Florentina, Gomez-Jara)”.

[2] COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT, Accompanying the Proposal for a Council Regulationon the establishment of the European Public Prosecutor’s Office, Bruselas, 17.7.2013, SWD (2013) 274 final, p. 4: “The Union’s financial interests are still not protected sufficiently: fraud, corruption and other offences affecting the Union’s budget have reached disturbing levels in some areas and the lack of vigorous enforcement has helped a sense of impunity to emerge among fraudsters. The Union’s current actions to protect its financial interests include administrative investigations, controls and audits, as well as legislative action, including the Commission’s proposal for a Directive on the fight against fraud to the Union’s financial interest by means of criminal law and the reform of OLAF, but do not address the deficiencies identified with respect to the investigation and prosecution of criminal offences related to the protection of the EU’s financial interests. For the purpose of this impact assessment it has been assumed that about 3 billion euro per year could be at risk from fraud. The most affected stakeholders are the law enforcement and prosecutorial authorities in the Member States”.

[3] REGLAMENTO (UE) 2017/1939 DEL CONSEJO de 12 de octubre de 2017 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

[4] https://www.eppo.europa.eu/en/news/eppos-statement-competence-adjudication-spain

[5]No cabe duda de que la Fiscalía Europea ha avocado el caso cuando se encontraba en el ámbito de conocimiento de la Fiscalía española. Por ello, el mero hecho de que, tras la avocación, se haya dirigido a la Audiencia Nacional para la designación de un Juez de garantías, no transmuta la naturaleza de las Diligencias de Investigación n.o 3/2022, pues la Fiscalía Europea no se ha dirigido a un Juzgado de Instrucción para avocar unas supuestas diligencias previas, sino a la Fiscalía española para avocar sus diligencias de investigación”.

[6] Sobre la extensión de las competencias de la Fiscalía Europea a otros ámbitos distintos del de la protección de los intereses financieros de la Unión Europea vid. Carlos Gómez-Jara / Ester Herlin-Karnell, “Prosecuting EU Financial Crimes: The European Public Prosecutor’s Office in Comparison to the US Federal Regime”; en: German Law Journal 19 (2018), pp. 1191-1220.

[7] Carlos Gómez-Jara, “Crisis financiera de la deuda soberana europea y Derecho penal europeo ¿una forma de recuperar la confianza de los inversores internacionales?”, Diario La Ley, Nº 8102, 2013. Más desarrollado en Carlos Gómez-Jara, European Federal Criminal Law. The Federal Dimension of EU Criminal Law, 2015, pp. 73 ss.

[8] Vid. magistral, como siempre, Daniel Sarmiento, El Derecho de la Unión Europea, 3ª ed., 2020, pp. 401 ss.

[9] No puede obviarse que la legislación procesal penal nacional (española) debe interpretarse de conformidad con el Reglamento de la Fiscalía Europea, y que al ejecutarse las diligencias de investigación “conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal” ex Art. 42.3 de la Ley Orgánica 9/2021 son varias las posibles vías que, en una – repetimos – interpretación conforme permiten a un Juez de Garantías respetar la ratio del Art. 42 del Reglamento en el sentido de que deba ser el TJUE el que pueda pronunciarse sobre la interpretación de qué materias son competencia de la Fiscalía Europea cuando se genere un conflicto de competencia con la Fiscalía Nacional. Si bien hubiera sido preferible una regulación específica en la Ley Orgánica española, ello no es óbice – como ha ocurrido en otros casos referidos a la legislación procesal de los Estados Miembro– para que se planteen cuestiones prejudiciales europeas sobre la base de interpretaciones amplias de instituciones procesales penales nacionales [ad exemplum STJUE de 16 de junio de 2015 (Caso Puppino) .

[10] DIRECTIVA (UE) 2017/1371 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 5 de julio de 2017 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, DOUE 28.7.2017 L198/29.

[11] Y que, de hecho, tampoco aparecía en la versión española de la propuesta de Directiva (Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, Bruselas, 11.7.2012 COM(2012) 363 final 2012/0193 (COD))

[12]En la versión en inglés: “the giving of bribes in order to influence a public official’s judgment or discretion and the taking of such bribes should be included in the definition of corruption, irrespective of the law or regulations applicable in the particular official’s country or to the international organisation concerned”.

[13] Ad exemplum, en el caso Grundza C-289/15, STJUE de 11 de enero de 2017, ha establecido que las autoridades de ejecución de la Euroorden deben realizar una apreciación “flexible” tanto de “los elementos constitutivos de la infracción como (de) la calificación de ésta” puesto que “no se requiere una correspondencia exacta ni entre los elementos constitutivos de la infracción, según su calificación respectiva en el Derecho del Estado de emisión y del Estado de ejecución, ni en la denominación o la clasificación de la referida infracción según los Derechos nacionales respectivos”.

[14] Alexandre Met-Domestici, The Hybrid Architecture of the EPPO, en: EUCrim 3/2017. Disponible en:  https://eucrim.eu/articles/hybrid-architecture-eppo/

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