
El artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario (RP) determina que «con el fin de hacer el modelo de ejecución más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados -primero, segundo y tercero-, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida necesitará de la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia correspondiente, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad». Se trata de un precepto de gran utilidad en los dos sentidos de la escala de clasificación penitenciaria, con la finalidad de no restringir la libertad de los internos más allá de lo que sea necesario y proporcional considerando su evolución. Por un lado, permite que internos normalizados, respecto de los que los fines de prevención especial estén plenamente satisfechos, puedan cumplir parte de la condena en segundo grado flexible cuando factores ligados a la prevención general –como el tiempo restante de cumplimiento de condena- desaconsejan su acceso al régimen de semilibertad pleno (AJVP de Cantabria de 15.06.17). Igualmente, de forma más común, permite que internos con posibilidades de acceder al tercer grado pasen un periodo de prueba en un régimen asimilado más abierto que el ordinario a través de la programación de salidas periódicas en menor número que las que corresponderían al tercer grado (AAP de Madrid, Secc.5ª, de 21.02.12). Por otro lado, evita la clasificación en primer grado, si los motivos que justifican una restricción del régimen ordinario se contrarrestan con limitaciones parciales del mismo, menores que las que por sí sólo conlleva el régimen cerrado. Es decir, se trata de una posibilidad intermedia, que, en caso de concurrir conjuntamente factores favorables y desfavorables en un interno para su clasificación en tercer grado, evita su clasificación pura en segundo grado. A la vez que, de darse motivos para la aplicación del régimen cerrado, evita la aplicación del mismo en bloque si el interno tiene capacidad para vivir en un régimen ordinario restringido o primer grado flexible.
Sin embargo, pese a su utilidad, el art. 100.2 RP no ha estado exento de críticas, pues incluye por vía reglamentaria un importante matiz en la forma de cumplimiento, no prevista en la LOGP. De ahí que sea acuerdo consolidado de los JJVP el «instar la reforma legislativa en el sentido de que el principio de flexibilidad, y en especial el actual artículo 100.2 del Reglamento penitenciario, sea regulado por Ley Orgánica (…)” -acuerdo aprobado por unanimidad en la reunión de junio de 2006 y ratificado igualmente en la reunión de octubre de 2007-.
Aceptado lo anterior sin que se le haya dado solución normativa, de unos años para acá, la discusión está centrada en el procedimiento. Así, algunos JJVP entienden que el Centro Directivo no puede intervenir en la propuesta de aplicación del art. 100.2 RP. Como ejemplo, el AJVP n.3 de Madrid de 22.10.20, en un supuesto en que la propuesta de aplicación del principio de flexibilidad provenía de la Central de Observación, declara nula de pleno derecho la resolución del Centro Directivo, al entender que el mismo carece de competencia en la materia. Interpretación que la AP de Madrid, Secc. 5ª, corrige en auto de 27.01.21. Como recoge la resolución, la aprobación del principio de flexibilidad la lleva a cabo el Centro Directivo, “pero por un lado, no es difícil la confusión, pues como ha dicho el tribunal supremo (Auto de 22.7.2020) tal aplicación afecta siquiera indirectamente a la clasificación y supone una cierta progresión determinante de la competencia del tribunal sentenciador y no del tribunal de la provincia en que se ubique el centro penitenciario (véase la ubicación y el contenido total del artículo 100 del Reglamento, sus referencias claras a la clasificación y a la correspondencia de los distintos grados con los regímenes y el reconocimiento implícito de una cierta rigidez del sistema clasificatorio que se salva con carácter excepcional mediante la posibilidad de combinar aspectos característicos de cada uno de los grados); y, por otro lado, esa propuesta de la junta de tratamiento (o de la Central de Observación) no tiene por qué coincidir con uno de los informes periódicos sobre clasificación pero es evidente que, si coincide con éstos, la propuesta sobre mantenimiento o cambio de grado si ha de someterse a la decisión del Centro Directivo (art. 103.4 y 105 y 106-5. R.P.) y es bueno que éste al resolver tenga todos los datos en presencia incluida la propuesta de aplicación del artículo 100.2 aunque ésta deba dirigirse al Juez de Vigilancia directamente y no por conducto de otros órganos, en lo cual es cierto que podría apreciarse en el presente caso una omisión, aunque no censurable por las razones antes expuestas”.
Sin entrar en discusiones doctrinales que llevarían más tiempo -entre otras, dilucidar si el precepto pertenece o no al ámbito del tratamiento o de la clasificación-, nos centramos ahora en la parte práctica de la discusión. Y es que, una interpretación rigorista del art. 100.2 RP, deja en manos de las Juntas de Tratamiento toda propuesta de aplicación del principio de flexibilidad. Ello no sólo en contra del principio de jerarquía entre órganos administrativos -si un órgano inferior puede algo, lo lógico es que el superior también lo pueda-, sino en perjuicio de la persona privada de libertad. Parece que lo que se quiere evitar es que el visto bueno del Centro Directivo demore la aplicación de un ar. 100.2 RP propuesto por una Junta y aprobado por un JVP. No obstante, ¿qué sucede si la Junta de Tratamiento no propone el principio de flexibilidad? ¿no puede la persona privada de libertad solicitar la aplicación del art. 100.2 RP al Centro Directivo? Es más, en caso de que el Centro Directivo sea favorable a dicha propuesta, ¿no puede hacer cumplir a una Junta de Tratamiento la resolución administrativa que se ha adoptado? Creemos sinceramente que la lógica jurídica y la lógica del propio sistema van por otro lado. Es más, creemos igualmente que si el art. 100.2 RP es tan parco, se debe a que por lógica -como refieren algunas de las resoluciones mencionadas, no hay más que analizar la ubicación sistemática del precepto-, daba por hecho una intervención del Centro Directivo dentro del procedimiento propio de la clasificación.