En reflexiones anteriores sobre el instrumento del indulto mostramos lo que supone el indulto penitenciario del art. 206 RP y su posible utilidad en la rebaja de los efectos desocializadores de condenas de privación de libertad excesivamente prolongadas. Ello considerando dos factores clave. De un lado, la inflación penal que caracteriza nuestro sistema penal. Con una tasa de criminalidad baja en el panorama europeo, contamos con una tasa de encarcelamiento de las más altas del mismo. Algo así como si todo lo que socialmente pasa, se tratase de solucionar con un cambio de la norma penal siempre al alza. De otro lado, considerando, en este contexto descrito, que las condenas de más de 15 años producen una desocialización difícilmente reparable. No obstante, ya entonces, dudábamos de la pertinencia de la fase política que, tras cumplir los requisitos jurídicos que el art. 206 RP determina y las Instrucciones 17/2007 y 12/2006 concretan, avala o no la aprobación del indulto por parte de la autoridad judicial –en caso del indulto penitenciario, el Juez de Vigilancia-. La concesión de los indultos a los condenados por el procés, pasado el ruido mediático, motiva que actualicemos la reflexión entonces realizada. Que le demos una vuelta a esto de lo que tanto se ha hablado, tratando de diferenciar situaciones y, más importante, destacando los diferentes parámetros de actuación utilizados.
En primer lugar, sobre los parámetros de actuación, el indulto concedido a los condenados por el procés poco tiene que ver con el indulto penitenciario antes referido. Se trata de indultos eminentemente penales, concedidos bajo el amparo de la Ley del Indulto de 1870. De su contenido, destacamos los siguientes preceptos. En primer lugar, en cuanto al procedimiento, el art. 23 establece que “las solicitudes de indulto, inclusas las que directamente se presentaren al Ministro de Justicia, se remitirán a informe del Tribunal sentenciador”, contemplando el art. 24 que “éste pedirá, a su vez, informe sobre la conducta del penado al Jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena, o al Gobernador de la provincia de su residencia, si la pena no consistiese en la privación de libertad, y oirá después al Fiscal y a la parte ofendida si la hubiere”. En segundo lugar, en relación a los criterios valorativos a considerar, el art. 25 determina que “el Tribunal sentenciador hará constar en su informe, siendo posible, la edad, estado y profesión del penado, su fortuna si fuere conocida, sus méritos y antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito, y si cumplió la pena impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiese sufrido durante la causa, la parte de la condena que hubiere cumplido, su conducta posterior a la ejecutoria, y especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte ofendida, y si el indulto perjudica el derecho de tercero, y cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia”.
Considerando lo anterior, destacamos varios aspectos para la reflexión. Primero, de los tipos de indulto posibles, el penitenciario y el penal, se ha elegido para los condenados por el procés, el menos reglado de ambos. El indulto penitenciario, para su tramitación y aprobación ante el JVP, exige el cumplimiento de unos parámetros específicos –determinados en las instrucciones antes referidas- que no se aplican en el indulto penal, mucho más amplio en su margen valorativo. Igualmente, mientras el indulto penitenciario está limitado en cuanto a su cuantía temporal -un máximo de tres meses por año cumplido-, el indulto penal no sufre esa limitación. Segundo, en el amplio margen valorativo que el art. 25 de la Ley del Indulto permite, el informe del TS de 26 de mayo de 2021 se posicionó claramente en contra de la concesión de este beneficio a los condenados. Ello por múltiples motivos entre los que la ausencia de arrepentimiento, o, actualizando y tratando de rebajar el contenido moralizador del término, la ausencia de responsabilización en lo acaecido y, en relación a algunos de los condenados, el anuncio de la posible reiteración de la acción típica, destacan especialmente. La concesión del indulto en este contexto resulta algo absolutamente discrecional para el poder político; no por ello, arbitrario, pero sí comparativamente injusto. Y es que, por muchos que sean los motivos que puedan concurrir, es difícil pensar en casos similares, penales o penitenciarios, resueltos del mismo modo. Si lo que antes se criticaba era la judicialización de un proceso político, lo que se ha escenificado ahora es la instrumentalización política de la justicia. No se nos confunda, no respaldamos el devenir de los hechos tal y como se produjeron, pero sí criticamos que la efectividad de una sentencia pueda quedar reducida a la nada por la oportunidad del momento. Máxime cuando, como decimos, al común de los internos, les cuesta años de pelea penitenciaria y judicial no ya conseguir un indulto del tipo que sea –cosa alto improbable-, sino acceder a los itinerarios de reinserción más habituales como permisos, régimen abierto y libertad condicional.
Caroli, en su interesante artículo I Beg Your Pardon: Two Lessons from/for America’s Worst Days, apunta la necesidad de los indultos para corregir los excesos de estructuras jurídicas equivocadas y de difícil cambio. En los términos aquí descritos, podríamos abogar por el uso de esta institución para corregir los excesos del populismo punitivo que caracteriza el panorama penal actual. Sin embargo, no por ello dejamos de considerar necesario atajar el problema sistemático de fondo. Esto es, reconducir la normativa penal a los términos de proporcionalidad y última ratio que debieran caracterizarla. A su vez, esto no obsta para reclamar reformas necesarias en el instrumento jurídico descrito. En su vertiente penal, urge una regulación más actualizada y precisa de los requisitos para acceder al beneficio. En su variable penitenciaria, urge la regulación de una materia tan fundamental como la tratada en una norma de rango superior al propio de una instrucción de servicio que, no olvidemos, es la que verdaderamente acota el tiempo máximo susceptible de indulto. Finalmente, como apuntábamos antes, y en evitación justamente de excesos en el uso político de esta institución, creemos sinceramente que el papel del Consejo de Ministros como órgano decisor último en cuanto a su concesión, debiera ser matizado y controlado, cuando no sustituido. La regulación actual, tanto la penal, como la de corte penitenciario, blindan cualquier decisión política que en relación con una condena firme se adopte, siempre que se expongan razonadamente motivos para ello. Esta supeditación del poder judicial al ejecutivo no sólo resulta llamativa, sino que puede provocar excesos de sentido político, difícilmente conciliables con el más mínimo sentido de la justicia.
