La reforma concursal, Ley 38/2011, de 10 de octubre, introdujo importantes novedades en la regulación de los concursos sin masa, concretadas en la nueva redacción de los artículos 176 y 176 bis. Las modificaciones introducidas son numerosas y de calado, pero en este momento, la que me merece un examen más detenido es la eficacia constitutiva del orden de pago que establece el apartado 2º del art. 176 bis, por la problemática práctica que su aplicación está originando a los administradores concursales debido a la oposición sistemática que están mostrando las administraciones públicas.
El referido artículo 176 bis.2 establece que tan pronto conste la insuficiencia de masa activa para atender los créditos contra la masa, la administración concursal habrá de comunicárselo al juez. A continuación, dispone un nuevo orden de prelación en el pago para los créditos contra la masa distinto al estricto de vencimiento:
- 1.ºLos créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
- 2.ºLos créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
- 3.ºLos créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
- 4.ºLos créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
- 5.ºLos demás créditos contra la masa."
"Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:
Por tanto, una vez comunicada la insuficiencia de masa activa para hacer frente a los créditos contra la masa, hay que reordenar éstos últimos según el nuevo orden preceptuado en el apartado 2º de este 176 bis. Y es precisamente aquí donde surge el conflicto, ya que ante la amenaza de la postergación en el orden de preferencia en el pago de sus créditos, las administraciones públicas, poco acostumbradas a este tipo de trato, comienzan a protestar de forma invariable.
Su oposición se basa, en síntesis, en que los créditos contra la masa deben atenderse por estricto orden de vencimiento, siguiendo el criterio del art. 84.3. Argumentan que el orden que propugna el 176 bis 2, sólo es de aplicación a los créditos generados con posterioridad a la comunicación de insuficiencia de masa que dispone el 176 bis; "desde ese momento", tal como establece el propio precepto.
Los administradores concursales, así como un cuantioso número de Juzgados de lo Mercantil que han ido arrojando una considerable jurisprudencia, a falta de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, nos oponemos a la anterior interpretación de las administraciones públicas, entendiendo que la eficacia constitutiva de la comunicación prevista en el art. 176 bis afecta a la totalidad de los créditos contra la masa existentes en el momento de realizar dicha comunicación, y no sólo a los créditos generados con posterioridad o "a partir" de dicha comunicación.
Y ello, fundamentalmente en base a dos criterios:
1.- Normas transitorias
El orden de pago establecido en el art. 176 bis 2, es aplicable, según la Disposición Transitoria Undécima de la Ley 38/2011, a los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, el 1 de enero de 2012.
Es evidente que si una norma transitoria indica que este precepto es aplicable a los concursos que se encuentran en tramitación, ello implica que a los mismos ya no les es aplicable el precepto al que la noma ha venido a sustituir. Sólo así se explica la regla transitoria, sin que en ningún caso se pueda admitir una interpretación de la misma que implique la aplicación a un mismo concurso a la vez de la nueva norma y de la norma derogada.
Lo contrario; la aplicación arbitraria y simultánea de la legislación derogada y de aquella que ha venido a sustituirla, vulneraría uno de los principios fundamentales del derecho, que es el de seguridad jurídica. Por tanto, en base al criterio de la transitoriedad de las normas, la intención del legislador se manifiesta de forma clara, al otorgar vigencia inmediata en los supuestos de insuficiencia de masa a un nuevo orden de pago para los créditos contra la masa, lo que se justifica por la necesidad de atribuir una tutela especial a determinados créditos por su naturaleza, con independencia del momento en el que se generen.
En este sentido, entre otras, la SAP Gipuzkoa nº 168/2013 de fecha 31 de mayo de 2013, establece que "El legislador, por una parte noexcepciona de la aplicación inmediata, una vez entrada en vigor la ley, el apartadodel citado precepto y sí, en cambio, el apartado 4, lo que evidencia claramente cuál es su voluntad"
2.- Normas interpretativas
Las administraciones púbicas hacen una labor interpretativa errónea del art. 176 bis 2, pretendiendo adecuar el significado del precepto en su propio beneficio en base a una literalidad que les resulta ventajosa.
Mezclan además la redacción de la norma con las normas transitorias que le son aplicables, por cuanto es obvio que la mención del precepto a "desde ese momento", no se refiere a la aplicación temporal de la misma en cuanto a créditos vencidos antes o después de la comunicación de insuficiencia de masa, sino que hace referencia al momento temporal exacto en el que se establece el nuevo criterio de orden de pago de los créditos contra la masa y deja de ser aplicable el criterio del vencimiento de los mismos. Es decir, desde ese momento, desde la comunicación, los créditos contra la masa que existan, sea cual sea su vencimiento, se atenderán por el orden que establece el precepto.
Siguen esta línea, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 25 de marzo de 2013 y la nº 234/2013 de 19 de septiembre:
"No compartimos la interpretación que hace la TGSS de la expresión "desde ese momento" contenida en el apartado 2 del art. 176 bis. El precepto dispone: "Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas. Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación". Por tanto, la citada expresión viene referida, no al régimen transitorio de aplicación del precepto, sino que hace referencia al momento en que la administración concursal debe proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al nuevo orden establecido, sin que el precepto establezca distinción alguna en atención a su fecha de vencimiento anterior o posterior a la entrada en vigor de la norma."
Por lo expuesto, cabe concluir que la comunicación del administrador concursal al Juzgado diciendo que, constatada la insuficiencia de masa activa para hacer frente a los créditos contra la masa, procederá a aplicar el régimen previsto en el art. 176 bis, no tiene eficacia constitutiva.
No lo dice el precepto, ni es razonable pensar que dependa de la administración concursal la constitución de un régimen jurídico distinto para el pago de los créditos contra la masa.
La eficacia constitutiva de un nuevo estado de cosas que implica aplicar un orden de pago distinto al previsto en el art. 84.3 la tendrá el presupuesto de hecho de la norma, que no es otro que la ‘insuficiencia de masa', desde que ésta se hubiera producido. Ello implicará que los créditos contra la masa que no hayan sido satisfechos deberán ser abonados conforme al orden del art. 176 bis, incluso los que no hayan sido satisfechos con anterioridad a la comunicación de la administración concursal informando de aquello que ha constatado.
