Administración Local: Marco jurídico Función Pública Local: Normativa básica: Delitos contra la Administración Pública
Delito de prevaricación: requisitos y supuestos de aplicación.
- ¿Qué supuestos de hechos determinan que se incurra en un delito de prevaricación?
- Requisitos que determinan el reproche penal por el delito de prevaricación.
- Sujeto activo
- ¿Qué debe entenderse por resolución arbitraria?
- La comisión por omisión.
1. Es abundante la jurisprudencia recaída desde el año 95 al día de hoy por la que se condena a autoridades locales por el delito de prevaricación, sin ánimo de ser exhaustivo encontramos los siguientes supuestos:
– Alcalde que encarga un proyecto de obra y su dirección al arquitecto municipal, abonándole unos honorarios al margen de su retribución como funcionario, contando con reserva de legalidad formulada tanto por el Secretario como por el Interventor.
– Alcalde que designa para el cargo de Secretario a persona que carece de la titulación necesaria prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.
– Alcalde que decide personalmente, sin asesoramiento alguno y sin previo acuerdo de la Corporación, la demolición de una obra.
– Negativa a dar posesión a un funcionario.
– Adquisición de terreno mediante moción aprobada en un Pleno, contando con los informes técnicos de su ilegalidad.
– La no convocatoria de un Pleno para tratar una moción de censura.
– Los concejales que se aprovechan de la mayoría municipal para
adoptar un acuerdo consistente en el pago de sanciones personales con
fondos municipales.
– Alcalde y concejal que ordenan un pago pese al informe de la
Interventora que apunta la nulidad del gasto realizado con cargo a
partida inadecuada.
2. El delito de prevaricación administrativa viene definido en el
artículo 404 del CP, que sanciona a la autoridad o funcionario público
que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en
un asunto administrativo.
Por lo tanto, se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes
forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria,
y dentro del ámbito propio del funcionamiento de la Administración
Pública.
Debemos recordar aquí la constante y reiterada doctrina del TS contenida entre otras muchas en sus sentencias de 2 de julio de 1997, (RJ 1997, 5684); 23 de enero de 1998, (RJ 1998, 50); 3 de febrero de 1998, (RJ 1998, 722); 7 de enero de 2003, (RJ 2003, 783); 12 de diciembre de 2003, (RJ 2003, 323); 21 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7165); 18 de julio de 2005, (RJ 2005, 6610), por cuya virtud el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la Función Pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la Función Pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un acto administrativo.
- 1.- La doctrina y la jurisprudencia del TS (STS de 21 de
octubre de 2004, RJ 7165 y las que en ella se citan) siguiendo la
dicción legal del artículo 404 del CP exige la presencia de tres
requisitos para que se entienda cometido el delito de prevaricación:
a) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público, entendiendo por tales, conforme al artículo 24 del CP:
-A efectos penales se reputará autoridad al que por sí sólo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia.
-Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
b) Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo. Es decir, no sólo no adecuada a Derecho, sino en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables.
c) Que lo haga a sabiendas de su injusticia.
3. Por lo que al sujeto activo se refiere, hemos de remitirnos a lo ya expuesto anteriormente, esto es, comenten el delito quienes tienen la condición de autoridad o de funcionario público, pero con un matiz «con capacidad de dictar actos administrativos», resolutorios.
4. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según la jurisprudencia apuntada, bien porque se haya dictado sin tener en cuenta la competencia exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, o, en otras palabras, en razón de la total ausencia de fundamento, dictada por órgano incompetente, omitiendo trámites esenciales del procedimiento de forma patente y clamorosa, en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y los intereses generales.
Con todo, no es suficiente la mera ilegalidad, pues las normas administrativas prevén supuestos en los que la nulidad pueda ser controlada por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria la aplicación del Derecho Penal. No son identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.
La STS de 23 de enero de 1998 (RJ 1998, 50), apunta el adecuado concepto de resolución: «… la resolución es un acto administrativo, aunque no todo acto administrativo puede dar lugar a una resolución a efectos penales. Sólo serán resolución del artículo 404, los actos administrativos consistentes en declaraciones de voluntad realizadas por la Administración (por eso no integran ese delito los informes o dictámenes, sin perjuicio de que el funcionario pueda ser cooperador necesario o cómplice).
Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por resolución todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados. Quedan en consecuencia excluidos de este concepto y por tanto son atípicos, cuantos actos administrativos no tengan carácter decisorio, como, por ejemplo, los actos de trámite, informes, consultas, circulares, dictámenes, etc. Se incluyen tanto los actos constitutivos como los llamados actos declarativos. Y se excluyen:
a) Las resoluciones verbales. Las resoluciones pueden ser verbales, pues esta forma no está prohibida por el ordenamiento jurídico-administrativo, según se desprende del art. 55.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de 1992. b) Actos de trámite. Si los actos de trámite tienen contenido decisorio y están dictados por un funcionario en el ejercicio de su cargo y dentro del ámbito administrativo son resoluciones. c) Disposiciones administrativas de carácter general.»
Las causas de la arbitrariedad las encontramos: en la ausencia de fundamento, en la incompetencia manifiesta, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad, es preciso un plus de antijuridicidad, llegándose a afirmar que la infracción de la norma administrativa ha de ser patente, flagrante, clamorosa, incluso grosera o esperpéntica.
Con todo, la necesidad de defensa social no surge por la mera
ilegalidad administrativa, es necesario que la arbitrariedad incida
significativamente en el administrado o en la comunidad. En caso de
duda sobre la arbitrariedad desaparece el aspecto penal de la
infracción. La resolución administrativa merecedora de reproche penal
ha de decidir sobre el fondo del tema sometido a juicio de la
Administración.
Por lo que hace al dolo específico se exige la conciencia de la
injusticia o la arbitrariedad de la resolución, la descripción del tipo
exige que la acción lo sea «a sabiendas», por lo que un examen de la
jurisprudencia citada pone de manifiesto que en la práctica totalidad
de los casos, la actuación arbitraria se encuentra precedida por
informes técnicos desfavorables o bien, porque se prescinda de
recabarlos.
5. Ante la existencia de dos orientaciones jurisprudenciales contradictorias sobre la posibilidad de cometer el delito por omisión, el Pleno de la Sala Segunda del TS, en su reunión de 30 de junio de 1997, se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión, resolviendo el caso del Alcalde que impide la convocatoria de un Pleno municipal para someter a debate una moción de censura, porque supone una patente y abierta contradicción con las normas legales.
La STS de 2 de julio de 1997, (RJ 1997, 5684), declaró al respecto «que este criterio se establece en la STS de 27 de diciembre de 1995, (RJ 1995, 9553), que aprecia delito de prevaricación en comisión por omisión con los siguientes argumentos: "Si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en reiterados precedentes que, en principio, no cabe la comisión por omisión del delito de prevaricación, tal premisa jurisprudencial admite excepciones en los casos especiales en los que era imperativo para el funcionario dictar resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. Este criterio es consecuencia del significado jurídico que tiene el silencio de la Administración, que equivale a una denegación y abre la vía del recurso correspondiente (arts. 42 y ss. de la Ley 30/92)"».
Con esta nueva orientación jurisprudencial encontramos sentencias
del TS como la de 19 de octubre de 2006 (Resolución 1091/2006, Recurso
de Casación núm. 1973/2005) (RJ 2006, 8364), por la que se condena al
Alcalde de Villarreal en el delito de prevaricación en su modalidad
específica del art. 325 y 329 del CP por no adoptar las medidas
adecuadas ante los ruidos procedentes de una industria.
Por su parte, la STS de 18 de octubre de 2006 (Resolución 1093/2006,
Recurso de Casación núm. 2177/2005) (RJ 2006, 8142), condena por el
delito de prevaricación a un Alcalde que no actúa al requerimiento de
la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral de Navarra
ante el incremento desmesurado de solicitudes de empadronamiento en su
municipio, apostillando asimismo, siguiendo con los elementos que
integran la estructura del delito de comisión por omisión, declaró que
se integra por tres elementos que comparte con la omisión pura o
propia, como son «a) Una situación típica; b) Ausencia de la acción
determinada que le era exigida; y c) Capacidad de realizarla; así como
otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la
imputación objetiva: la posición de garante, la producción del
resultado y la posibilidad de evitarlo».
