La competencia no está exenta de situaciones en las que un operador económico opina que ciertas frases, imágenes, sonidos o cualquier otro tipo de manifestaciones o expresiones pueden afectar o están afectando de forma negativa al crédito de sus bienes o servicios o a su propia imagen comercial. Sin embargo, no por ello dichas manifestaciones o expresiones constituirán necesariamente un acto de competencia desleal por denigración, como lo ha atestiguado recientemente la STS de 22 de noviembre de 2010.
La reputación de que goce el empresario o el profesional posee una incidencia directa sobre los resultados de la actividad económica del mismo, de manera que su lesión tiene un reflejo negativo en el ejercicio de la empresa. Un operador económico que no ostenta una íntegra reputación en el campo profesional encuentra necesariamente obstáculos tanto para la iniciativa como para el mantenimiento de las relaciones con otros agentes económicos y, en general, con todos aquellos que participan en el mercado. Esta evidente incidencia negativa de las lesiones de la reputación mercantil del empresario o del profesional conduce a la existencia de un especial interés en el análisis de los instrumentos jurídicos establecidos por nuestro ordenamiento para su protección y, en concreto, en el relativo a la denigración como acto de competencia desleal.
Veamos un reciente ejemplo. El conflicto surgió entre una empresa de alquiler de embarcaciones de recreo y un cliente que alquiló un velero y, actuando como patrón del mismo, realizó un viaje desde Sitges (Barcelona) a las Islas Baleares visitando las ciudades de Mallorca e Ibiza, y como consecuencia de no quedar satisfecho dicho arrendatario con el comportamiento de la arrendadora, tanto en lo que atañe al trato personal como a la calidad del servicio prestado, remitió una comunicación a diversas páginas web -foros de Internet- relacionados con el mundo de la náutica, y que son consultadas por usuarios habituales de la prestación referida y potenciales clientes de la arrendadora, en cuya misiva efectúa diversas consideraciones sobre las vicisitudes del viaje y realiza varias alegaciones y comentarios sobre las actuaciones de la empresa arrendadora en el desarrollo de la prestación contratada, los cuales a juicio de la aludida le suponen un desprestigio y descrédito que redunda en perjuicio de su actividad en el mercado, beneficiando al tiempo a las competidoras.
El problema, en sede de presupuestos (ex arts. 2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal), se suscitó en cuanto a la finalidad concurrencial de la carta o comunicación, la cual se llega a negar. Sin embargo, esta opinión no se comparte porque tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina "distorsión de la decisión de consumo", no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo "Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente…", y la termina señalando "El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caso, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo") fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad.
El Tribunal a continuación examina el contenido de la carta o comunicación litigiosa (ex art. 9 de la Ley de Competencia Desleal), y dejando a un lado las vicisitudes marinas afrontadas por el patrón del velero, lo cierto es que, ni de las frases o expresiones aisladas, ni en su contexto, ni del conjunto del escrito, cabe deducir que las manifestaciones que molestan a la actora tengan entidad para menoscabar el crédito de la misma en el mercado, por lo que falta el requisito de la aptitud del acto (SSTS 22 de marzo y 22 de octubre de 2007), que obsta a la calificación como de denigración. Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no sólo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual (aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros (especialmente los relativos al trato personal) son más juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos, y unos terceros (singularmente referencias a la carencia de organización y falta de bombilla de repuesto) son prácticamente irrelevantes -insignificantes- desde la perspectiva del potencial cliente. Nos encontramos ante unas manifestaciones de desahogo que, lejos de la molestia que puedan ocasionar a la actora, en modo alguno tienen entidad para constituir un acto lesivo de su reputación, y, consiguientemente, su crédito en el mercado no resulta afectado. Por ello, si bien se aprecia la finalidad concurrencial creemos que no se puede confundir con la idoneidad para menoscabar el crédito ex artículo 9 de la Ly de Competencia Desleal, aunque en el ámbito de una concepción objetiva de aquélla la diferenciación entrañe una cierta dificultad.
En el caso analizado en la STS de 22 de noviembre de 2010, la falta de aptitud para menoscabar el crédito que excluye el tipo del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal (actos de denigración) no cabe paliarla con una hipotética falta de buena fe objetiva en el comportamiento enjuiciado. Si una conducta tiene la apariencia formal de ser subsumible en el precepto citado, la falta de idoneidad del acto para ser denigratorio, aunque no haya buena fe, no permite suplir el ilícito del artículo 9 alegando la aplicación de la cláusula general prevista en el actual artículo 4.1 del mismo texto normativo. Es preciso, por ende, tener en cuenta la ratio de la norma que configura el respectivo ilícito y la naturaleza y caracteres del acto, a fin de determinar si debe ser enjuiciado a la luz de alguno de los preceptos que configuran supuestos típicos (SSTS 19 de mayo de 2008, 30 de junio de 2009 y 1 de junio de 2010).
