El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha declarado en su reciente sentencia de 17 de julio de 2007 (asunto Comisión/España, C-207/07) que España infringió las libertades comunitarias de circulación de capitales (art. 56 TCE) y de establecimiento (art. 43 TCE) al adoptar el Real Decreto-ley 4/2006, de 24 de febrero, que amplió el ámbito de aplicación de la denominada “función 14ª” de la CNE, conforme a la cual se somete a autorización previa de dicho ente regulador la adquisición de ciertas participaciones en las empresas que realicen determinadas actividades reguladas del sector de la energía.
La Disposición adicional undécima, tercero,1, función 14ª, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos, exige la autorización previa de la CNE para las tomas de participación accionarial realizadas por ciertas sociedades del sector energético en otras empresas, sean o no de dicho sector. La reforma operada en la citada disposición por el Real Decreto-ley 4/2006 añadió un párrafo segundo a su apartado 1, estableciendo que la autorización sería también necesaria para ciertas tomas de participación accionarial en sociedades del sector de la energía. A su vez, la disposición transitoria única de dicho Real Decreto-ley declaró aplicable lo en él establecido a todas las operaciones pendientes de ejecución a su entrada en vigor. Entre éstas se hallaba la (a la postre fallida) OPA de E.On sobre Endesa, cuya autorización resultó finalmente subordinada a una serie de condiciones, la mayoría de las cuales fueron recurridas (con parcial éxito) por E.On y objetadas por la Comisión Europea, al considerar que este Real Decreto-ley vulneraba las libertades de circulación de capitales y de establecimiento, consagrados en el Tratado de la CE. La Comisión inició, por tanto, un procedimiento de infracción contra España (tanto por la adopción del Real Decreto-ley como por su aplicación a concentraciones de dimensión comunitaria) e interpuso finalmente recurso por incumplimiento ante el TJCE.
En su sentencia de 17 de julio de 2007, el Tribunal estima el recurso y declara el incumplimiento de España, concretamente la incompatibilidad con el Derecho comunitario del párrafo segundo del apartado 1 de la función 14ª, introducido por el citado Real Decreto-ley. Si bien admite que las restricciones a las tomas de participación empresarial pueden estar justificadas por el objetivo de garantizar la seguridad del abastecimiento, la sentencia señala que "la mera adquisición de participaciones en empresas que realicen determinadas actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades no puede, en principio, considerarse en sí misma como una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad del suministro de energía". La sentencia considera que el régimen español de autorización previa es desproporcionado en relación con el objetivo de garantizar la seguridad del suministro energético. Estima que España "no ha demostrado que el objetivo perseguido no pudiera alcanzarse mediante medidas menos restrictivas, en particular mediante un sistema de declaraciones a posteriori". Y añade que el amplio margen de apreciación que la norma otorga a la CNE resulta difícilmente controlable, lo que "entraña un riesgo de discriminación".
Como consecuencia de su declaración de incompatibilidad con el Derecho comunitario por el TJCE, el supuesto de aplicación previsto en el párrafo segundo del apartado 1 de la función 14ª ha devenido inaplicable. Por el contrario, la sentencia del TJCE no afecta -al menos formalmente- al primer supuesto de aplicación de la función 14ª, previsto en el párrafo primero del apartado 1, cuya compatibilidad con el Derecho comunitario no fue cuestionada de forma expresa por la Comisión Europea. No obstante, procede llamar la atención sobre el hecho de que la aplicación del párrafo primero en lo sucesivo podría provocar una discriminación inversa de las empresas españolas que desarrollan actividades reguladas en el sector energético, toda vez que -a diferencia de las protagonizadas por éstas- las tomas de participación en el capital social de tales empresas realizadas por empresas extranjeras comunitarias (que no desarrollen actividades reguladas en España) no quedarían comprendidas en el ámbito de aplicación subsistente de la función 14ª. Sin embargo, el riesgo de discriminación inversa como consecuencia de una eventual aplicación futura del párrafo primero del apartado 1 de la función 14ª no autoriza a la Administración a inaplicar por su propia autoridad una norma legal vigente cuya adecuación a Derecho no ha sido cuestionada hasta la fecha de forma expresa por resolución jurisdiccional alguna. Es decir, sería primariamente el legislador español quien, con ocasión de dar cumplimiento a la sentencia del TJCE de 17 de julio de 2008 (derogando o, al menos, modificando el párrafo segundo del apartado 1 de la función 14ª), debería plantearse también la necesidad de derogar o modificar al mismo tiempo el párrafo primero del citado precepto para evitar en el futuro posibles discriminaciones inversas de empresas españolas.
Sin perjuicio de lo anterior, la problemática descrita a que da lugar la subsistencia aislada del primer supuesto de aplicación de la función 14ª después de la sentencia del TJCE de 17 de julio de 2008 debería llevar, para evitar o al menos limitar las distorsiones y efectos asimétricos referidos, a que el ámbito de aplicación del párrafo primero del apartado 1 de la función 14ª fuese interpretado de forma restrictiva, al menos en tanto el legislador español procede o bien a derogar la función 14ª en su integridad o a modificarla. En este sentido, parece razonable postular que -al menos tras la sentencia del TJCE- prevalezca una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación subsistente de la función 14ª (párrafo primero del apartado 1), de tal modo que éste no se extienda más allá de lo que indica una estricta interpretación literal y sistemática del precepto. En consecuencia, procede entender que el ámbito de aplicación del párrafo primero del apartado 1 no se ha de extender a las adquisiciones realizadas por sociedades que no desarrollen directamente actividades reguladas (por ejemplo, a las adquisiciones realizadas por sociedades matrices o sociedades cabecera de grupo que no desarrollen por sí mismas tales actividades). Así lo ha entendido la CNE en su Acuerdo de 18 de septiembre de 2008 mediante el que dio respuesta a la consulta de Gas Natural sobre la sujeción o no a la función 14ª de la operación de toma de control de Unión Fenosa, aún pendiente de autorización por las autoridades de defensa de la competencia.
