La “Directiva de Retorno” aprobada por el 18 de junio del 2008 por el Parlamento Europeo a propuesta de la Comisión de Representantes Permanentes (Coreper) de la Unión Europea es incongruente con el espíritu del derecho humanitario al poner a millones de no europeos es situación migratoria irregular.
En relación a la desafortunada "Directiva" europea sobre los "Procedimientos y normas comunes para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio", conocida más ampliamente como la "Directiva de Retorno" adoptada el pasado 18 de junio, algunos de mis exalumnos de la materia de Derecho de Integración Centroamericana de la UCA-Managua me han escrito solicitando alguna información sobre lo que son las "Directivas" europeas.
Al respecto, y aprovechando este espacio, puedo decir que gran parte del derecho comunitario europeo proviene de los "Reglamentos", de las "Directivas" y de las "Recomendaciones" adoptados por las distintas instituciones comunitarias: el Consejo de la Unión Europea, el Parlamento Europeo y la Comisión.
El Artículo 249 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea TCE establece: "Para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas, tomarán decisiones y formularán recomendaciones o emitirán dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado.-La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios".
La "Directiva" es un acto jurídico (legislativo) del Parlamento Europeo (representantes de los pueblos) y el Consejo de la Unión Europea ("Consejo de Ministros" de los gobiernos de la Unión en el ramo de Asuntos Exteriores, Agricultura, Industria, Transporte, Medio Ambiente, etcétera) o de la Comisión Europea (integrada por un representante o "Comisario" por cada país) que obliga a los Estados de la Unión.
El resultado buscado por una "Directiva" se deja a las autoridades nacionales quienes se encuentran en la libertad de elegir la forma y los medios para alcanzarlo, por ello es que la "Directiva" es un proceso normativo en dos etapas: hay intervención comunitaria en su origen y nacional en su forma y contenido pero, por el hecho de dejar en manos de los Estados los medios y la forma de "ejecución" no quita el carácter obligatorio de la misma el cual es absoluto, en cuanto a su resultado.
En cada "Directiva" se establece un plazo en el que los Estados deben efectuar la "transposición" al ordenamiento jurídico nacional el cual es el acto jurídico (ley, decreto, sentencia, circular, etc.) por medio del cual cada Estado "incorpora" la "Directiva" en su ordenamiento jurídico interno a fin de uniformar la aplicación del derecho comunitario en el territorio de los 27 países que constituyen la Unión Europea.
Dos plazos inciden en la "obligatoriedad" de una "Directiva": el de su entrada en vigor (señalado en el Diario Oficial de la Comunidad Europea DOCE) y el que se concede a los Estados para la "transposición", el cual es de aproximadamente dos años y que se establece en ella.
Durante este ínterin ninguno de los Estados miembros está forzado a cumplir con lo mandatado por la "Directiva" pero, mientras transcurre el plazo concedido, están obligados a abstenerse "de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito" en la misma, fue lo que resolvió el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJCE en diciembre de 1997.
Puede suceder que algún país de la UE "transponga" una "Directiva" antes del plazo establecido en la misma. No obstante tal cosa, a los particulares les será aplicada solamente hasta transcurrido el plazo señalado.
Con lo dicho se puede afirmar que las "Directivas" tienen ciertas características fundamentales: 1) no tienen, en estricto sentido, carácter general: obligan sólo a sus destinatarios: a uno, a varios o a todos los Estados miembros de la Unión; 2) no están dirigidas a personas particulares; 3) tienen un objetivo preciso pero dejan a los Estados en libertad de escoger la forma y los medios como las harán efectivas, es decir, requieren en todo caso del complemento normativo de los Estados; 4) en caso de ser contrarias a las legislaciones nacionales éstas deben ser adecuadas a aquellas; y 5) son obligatorias en lo que se refiere a su fin o fines, por lo cual, dan lugar a acciones por incumplimiento en contra de los Estados ante el TJCE.
Para concluir, unas dudas razonables: nos parece difícil lograr un correcto equilibrio entre el "resultado" deseado y "la forma y medios" pues de por medio se encuentra la discrecionalidad de los Estados.
Mis dudas razonables se convierten en seria preocupación (recordando la "Directiva de Retorno" que desde que tomé papel y lápiz no he podido apartarla de mi cabeza) al armonizar el ya transcrito Artículo 249 con el inciso primero del Artículo 10 del mismo TCE: "Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad" y agregarle lo resuelto por el TJCE en sentencia del 10 de abril de 1984 cuando estableció que igual obligación "se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales, en el ámbito de sus competencias".
No era mi intensión referirme a la "Directiva de Retorno" al tratar de explicar en qué consisten las "Directivas" europeas pero es que considero sumamente difícil lograr el equilibrio de una misma "Directiva", la autonomía institucional de 27 Estados y el respeto de los derechos fundamentales de millones de inmigrantes "ilegales" que se encuentran en territorio europeo.
