La archiconocida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de septiembre de 2016 (caso de Diego Porras), a partir de la que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª) en su sentencia de 5 de octubre de 2016 equipara, a efectos indemnizatorios, la terminación de un contrato de interinidad con el despido por causas objetivas de un trabajador indefinido comparable, está pendiente de clarificación por TJUE quien debe dar respuesta a tres nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por nuestros tribunales.
La doctrina científica y el comité de expertos constituido a petición del gobierno con el fin de estudiar el alcance de la citada sentencia, están a la espera de que el TJUE clarifique: (i) si son situaciones comparables la terminación de un contrato temporal por la llegada del término pactado/esperado con el despido de un trabajador indefinido por causas objetivas sobrevenidas; y (ii) si debe extenderse la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades a toda modalidad de contrato temporal una vez llegado su término.
Junto a las anteriores cuestiones de fondo existen otras que nuestros Tribunales Superiores de Justicia han interpretado de manera contradictoria y entre ellas, cobra especial interés la referente a la eficacia directa horizontal de la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70.
Así, mientras que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Social) en sus sentencias de 18 de octubre y de 15 y 22 de noviembre de 2016 (núm. 1872/2016, 2279/2016 y 2340/2016 y 2300/2016, respectivamente) y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social) en su sentencia de 30 de noviembre de 2016 (núm. 8964/2016) se han pronunciado a favor de la eficacia directa horizontal de la Directiva 1999/70, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 (núm. 1798/2016) ha fallado en sentido contrario.
Consideraciones generales sobre la eficacia directa del derecho comunitario
De acuerdo con el artículo 288 párrafo 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), las directivas obligan sólo a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que deba conseguirse y les impone obligaciones de transposición a través de su ordenamiento.
Ante la transposición defectuosa de una directiva, la jurisprudencia comunitaria ha reconocido el derecho de los particulares a invocar la aplicación directa de las disposiciones de una directiva contra el Estado infractor. Este efecto de la directiva se califica de "eficacia directa vertical" porque opera sólo en las relaciones entre el Estado (que son los destinatarios de las obligaciones que contienen las directivas) y los particulares.
Con el objeto de evitar que el incumplimiento del deber de desarrollar una directiva genere un beneficio al Estado infractor, el TJUE ha llevado a cabo una interpretación extensiva del concepto de Estado. Así, se reconoce la eficacia directa de las directivas no ya solamente frente el Estado como titular del poder público, sino también cuando actúa como empresario (esto es, en las relaciones entre el estado y sus empleados y en las relaciones de empleo con otras administraciones públicas y con empresas del sector público).
A diferencia de lo anterior, la eficacia directa del derecho comunitario entre particulares, sólo se predica (i) del derecho originario europeo, esto es, de los Tratados y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (ii) de los principios generales a los que el Tribunal de Justicia atribuye cualidad de constitucionales, y (iii) del derecho derivado con eficacia directa, es decir de los Reglamentos (que son directamente aplicables y susceptibles de producir efecto directo).
La jurisprudencia comunitaria y nacional ha dejado claro que sólo es posible la invocación de las directivas por los particulares en el ámbito de sus relaciones con el Estado (eficacia vertical), pero no entre ellos (eficacia horizontal). En consecuencia, los jueces nacionales no pueden, en principio, aplicar la previsión normativa de una directiva directamente a las relaciones de trabajo entre particulares.
Ahora bien, la exclusión del efecto directo de una directiva entre particulares no impide, como veremos, la aplicación directa de un derecho regulado en una directiva cuando ese derecho tiene, al mismo tiempo, la cualidad de derecho comunitario originario.
¿Tiene eficacia directa horizontal el artículo 4.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70?
Tanto el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco como el de Galicia han defendido la aplicación directa de la Directiva 1999/70 y del pronunciamiento corrector del TJUE entre particulares sobre la base de que el principio de no discriminación de los trabajadores de duración determinada es expresión del principio de no discriminación consagrado en el artículo 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE); por lo que, al tratarse de derecho originario comunitario, es directamente aplicable entre particulares.
Ambos tribunales han seguido la línea del TJUE que ha admitido la aplicación directa horizontal del principio de no discriminación por razón de edad desarrollado por la Directiva 2000/98 y consagrado, también, por el art. 21.1 de la CDFUE en sus sentencias de 22 de noviembre de 2005, asunto Mangold; 19 de enero de 2010, asunto Kücükdeveci; 13 de septiembre de 2011 asunto Prigge; y de 19 de abril de 2016 , asunto Dansk Industri.
No obstante, lo cierto es que el TJUE únicamente ha reconocido esta eficacia directa horizontal en esas cuatro ocasiones y sólo en relación con el derecho de no discriminación por razón de edad.
En su sentencia de 15 de enero de 2014, asunto Association de Médiation Sociale (C-176/2012) el TJUE no reconoció el privilegio de eficacia directa horizontal a la Directiva 2002/2014 (por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea) ya que aunque el derecho de información de los trabajadores está reconocido en el art. 27 de la CDFUE, el TJUE sostuvo que la regla del artículo 3.1. de la citada directiva, relativa a la exclusión de determinadas categorías de trabajadores, que se pretendía aplicar entre particulares no podía deducirse directamente de lo previsto en el artículo 27 del CDFUE. El TJUE puntualizó que la eficacia directa horizontal sólo es posible "cuando la norma sea suficiente por sí misma para conferir un derecho subjetivo" (sin que sea necesario su desarrollo mediante una regulación legal específica).
Nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de la Sala de lo Social de 8 de junio de 2016, al analizar qué ha de interpretarse como retribución "normal o media" a abonar durante las vacaciones, rechazó igualmente la eficacia directa horizontal de la Directiva 2003/88 (relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo) porque, aunque el derecho a vacaciones retribuidas está consagrado en el art. 31 de la CDFUE:
(i) "los 54 artículos de la CDFUE consagran uno o varios derechos, libertades y principios […], y si su reconocimiento en la CDFUE determinase la eficacia directa del contenido de las Directivas que respectivamente los regulasen, este reconocimiento convertiría en una afirmación vacía la efectuada en el art. 288 TFUE […]" y
(ii) porque el derecho a las vacaciones anuales retribuidas del citado artículo 31.2 de la CDFUE "no tiene la debida concreción – al menos en lo que al importe de la retribución se refiere- como para generar su eficacia directa como derecho fundamental"
Así pues, para determinar la eficacia directa horizontal o no del artículo 4.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70 habrá que analizar si del derecho fundamental a la no discriminación puede deducirse el derecho subjetivo a la no discriminación de los trabajadores temporales en relación con los trabajadores indefinidos comparables.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia señala expresamente que aunque el artículo 21 de la CDFUE no especifica la temporalidad entre las situaciones protegidas, el citado precepto incluye una "declaración genérica" de no discriminación (-"Se prohíbe toda discriminación"-), por lo que el principio de no discriminación del personal temporal queda encuadrado en ese precepto. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (en su sede de Málaga) niega la eficacia directa horizontal del citado artículo 4.1 al entender que el tratamiento diferente entre trabajadores fijos y temporales no puede considerarse como una discriminación en el sentido propio previsto en el derecho comunitario originario.
Por lo tanto, la contradicción en los resoluciones judiciales expuestas deja la puerta abierta a que se pronuncie el Tribunal Supremo en unificación de doctrina y resuelva si el principio de no discriminación consagrado en el art. 21.1 de la CDFUE es suficiente por sí mismo para que se reconozca el derecho de no discriminación de los trabajadores temporales respecto de los trabajadores indefinidos comparables o si por el contrario, requiere de la concreción contenida en el artículo 4.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70.
