A vueltas con las diferencias entre S.A. y S.L.

Recientemente se ha publicado la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de septiembre de 2008 (BOE nº 246, de 11 de octubre de 2008) que pone nuevamente de actualidad un asunto de considerable interés como es el de las diferencias existentes entre los dos principales tipos de sociedad mercantil recogidas en nuestro ordenamiento: sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada.

En síntesis, la citada resolución rechaza la inscribibilidad en el Registro Mercantil de una cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada que, en esencia, implanta el sistema de representación proporcional para la designación de los miembros del órgano de administración de ésta, por estar dicha posibilidad expresamente proscrita por el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil.

La cuestión así planteada no deja mucho margen a la interpretación y, por tanto, podría parecer carente de interés. No obstante, merece la pena una segunda lectura de la resolución, puesto que, a nuestro juicio, ésta introduce algunos caracteres novedosos acerca de las divergencias existentes entre el régimen jurídico aplicable a la sociedad anónima y el propio de las sociedades de responsabilidad limitada y, más allá, acerca de la conveniencia de adaptar dichas normas reguladoras de cada tipo social a la realidad de cada caso, trascendiendo o complementando el régimen legal imperativo aplicable a cada tipo societario mediante el recurso a los distintos mecanismos jurídicos que se nos ofrecen.

Para analizar el contenido de la resolución, tomemos dos ejemplos que se plantean con frecuencia en la práctica empresarial actual y que ilustran el tema que aquí se trata:

• Sociedad en la que un inversor financiero (por ejemplo, un fondo o sociedad de capital riesgo) adquiere una participación minoritaria, siendo los socios gestores titulares de la mayoría del capital social.
• Sociedad de base familiar en la que participan dos grupos familiares con intereses contrapuestos, uno de los cuales tiene una posición minoritaria.

Para completar dicho esbozo, imaginemos que los dos grupos o bloques accionariales tienen intereses contrapuestos y que el grupo de accionistas/socios minoritarios aspira a estar representado en el órgano de administración de la sociedad, con la oposición del grupo de accionistas/socios mayoritarios.

Previamente a dilucidar la cuestión, no debe olvidarse que es una práctica absolutamente consolidada la suscripción de acuerdos de accionistas y protocolos familiares que vienen a regular la problemática que aquí se plantea y a ofrecer soluciones a los potenciales conflictos entre los distintos accionistas/socios. No obstante, si bien durante los últimos años el legislador español ha dado pasos importantes de cara a dotar de publicidad a estos pactos de accionistas y protocolos familiares (a este respecto, el art. 112 de la Ley del Mercado de Valores, según redacción dada a la misma por la Ley 26/2003, de 17 de julio, en relación con sociedades anónimas cotizadas, y el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, en relación con la publicidad de los protocolos familiares), conviene recordar que, conforme a la normativa vigente, pese a que la existencia de dichos acuerdos sea publicada en el Registro Mercantil, los pactos en ellos contenidos no están amparados por la fe pública registral y, por tanto, no son oponibles frente a terceros de buena fe. Asimismo, en la medida en que el pacto se mantenga reservado entre los socios tampoco será oponible frente a la sociedad (art. 7 LSA y 11 LSRL).

Pues bien, volviendo a los ejemplos anteriormente descritos, en caso de que la sociedad en cuestión adopte la forma de sociedad anónima, el accionista minoritario que pretenda estar representado en el Consejo de Administración y no cuente con la mayoría necesaria para ello, podrá ejercitar el derecho reconocido en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas, que permite a los accionistas agrupar sus acciones hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del Consejo de Administración de la sociedad para designar a un número de consejeros que, superando fracciones enteras, se deduzca de la correspondiente proporción.

Dicho de otro modo, un accionista que titule un 40% del capital social podrá agrupar sus acciones para, de esta forma, designar a un número de consejeros que represente el 40% del total de miembros del Consejo de Administración (en caso de que el número de consejeros resultantes de calcular dicha proporción arrojara una cifra con decimales, se redondearía dicha cifra al número entero inmediatamente anterior).

La Ley de Sociedades Anónimas recoge este régimen como mecanismo de protección de los derechos de los accionistas minoritarios, con el objeto de asegurar que aquellos accionistas que sean titulares de un porcentaje del capital social de una sociedad suficientemente representativo puedan tener una participación activa en la designación de los miembros del Consejo de Administración, al margen de las mayorías necesarias para ello.

En este punto, debe recordarse que la regla general establece que el nombramiento de consejeros se produce mediante acuerdo adoptado por mayoría de la Junta General. Por consiguiente, en caso de no existir dicho mecanismo, un solo accionista mayoritario tendría derecho a designar a todos los miembros del órgano de administración, lo cual atentaría contra el principio democrático consagrado en nuestro derecho de sociedades.

De esta forma, podría valorarse este mecanismo como un argumento de peso a tener en cuenta para optar por la sociedad anónima como vehículo para canalizar la inversión en cualquiera de los ejemplos anteriores en perjuicio de la sociedad de responsabilidad limitada que, como avanzamos anteriormente, carece de dicho mecanismo.

Sin embargo, un análisis de las normas que a este respecto se recogen en la propia Ley de Sociedades Anónimas y en el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, que desarrolla la primera en esta materia, cuestionan, en la práctica, la eficacia de este sistema como mecanismo de protección de las minorías. Así:

• El sistema de representación proporcional sólo es aplicable en caso de que el órgano de administración adopte la forma de Consejo de Administración. En consecuencia, en caso de que no sea ésta la fórmula elegida para gestionar y administrar la sociedad, el accionista minoritario no podrá acudir a este mecanismo para hacerse representar en el órgano de administración.
• El derecho a la designación de consejeros mediante el sistema de representación proporcional sólo cabe en la medida en que existan vacantes no cubiertas en el seno del Consejo de Administración. En este sentido, cabe destacar que el propio Consejo puede cubrir las vacantes que se produzcan en su seno mediante el sistema de cooptación, de tal forma que se impida o dificulte en la práctica el ejercicio de este derecho, si la Junta General, mediante acuerdo adoptado por mayoría, esto es, por el accionista o grupo de accionistas mayoritarios, ratifica posteriormente en su cargo al consejero designado por cooptación.
• Han de tenerse en consideración las limitaciones que se han puesto de manifiesto por la jurisprudencia menor en relación con el cese de los Consejeros designados por el sistema de representación proporcional. Destaca, entre otras, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 14 de diciembre de 2004 (BOE nº 10, de 12 de enero de 2005), ratificada posteriormente por la sentencia número 240/2006, de fecha 12 de junio de 2006, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. En resumidas cuentas, dichas resoluciones vienen a admitir la inscripción en el Registro Mercantil de un acuerdo de cese de los consejeros de una sociedad anónima designados por el sistema de representación proporcional inmediatamente después de su nombramiento, por concurrir justa causa para ello, y del sucesivo acuerdo de nombramiento de nuevos consejeros para cubrir las vacantes, adoptados ambos por mayoría de la Junta General (recuérdese a este respecto que no es preciso que el cese de los administradores conste en el orden del día de la Junta General, por lo que cabría acordar dicho cese incluso en la misma sesión en que hubieran sido nombrados). Ambas resoluciones establecen que no corresponde al registrador, sino a los Tribunales, dilucidar si el ejercicio del derecho a designar consejeros por el sistema de representación proporcional otorga o no una especie de reserva a favor del accionista que ejercitó dicho derecho a designar a los sucesores en el cargo de dichos consejeros en caso de que éstos sean cesados. Sin perjuicio del análisis que pueda hacerse del fondo de la cuestión (entre las que destacamos la reciente Sentencia número 653/2008, de 2 de julio, de la Sección 1 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), lo cierto es que la práctica registral amparada por dichas resoluciones obliga a los accionistas minoritarios que pretendan hacer valer frente a la sociedad y al resto de accionistas su derecho a impedir la inscripción registral del cese de los Consejeros por ellos designados y de su sustitución por otros designados por la mayoría a acudir a la jurisdicción ordinaria, con el consiguiente coste en tiempo y dinero que ello conlleva.
  En este punto debe recordarse no obstante que los artículos 6 y 7 del Real Decreto 821/1991 salvaguardan los derechos de los accionistas agrupados, al reconocerles, el primero de ellos, la facultad de nombrar hasta tres suplentes sucesivos para el caso de que, por cualquier causa, el nombrado dejara de pertenecer al consejo de administración y establecer, el segundo, que la agrupación de las acciones que hubieran nombrado algún miembro del consejo de administración por el sistema de representación proporcional, subsistirá durante el plazo para el que el miembro de dicho órgano hubiera sido nombrado.
• Las acciones agrupadas para designar consejeros mediante el sistema de representación proporcional no podrán intervenir en la votación para elegir a los restantes miembros del Consejo de Administración. Esto puede suponer un grave obstáculo en aquellas situaciones en las que exista un accionariado disperso y el ejercicio de este derecho sólo permita designar un número reducido de los consejeros, dejando en manos de los restantes accionistas reunidos en Junta General la posibilidad de designar a los restantes.

A los inconvenientes anteriores debe añadirse la problemática que plantea la posibilidad de que, por un lado, se refuercen por vía estatutaria las mayorías necesarias para que la Junta General designe o reelija a los administradores de la sociedad o, por otro lado, de que se limite el número máximo de votos que un solo accionista pueda emitir en la Junta General que tenga por objeto nombrar o reelegir consejeros, precisamente porque previsiones estatutarias de esa naturaleza podrían considerarse contrarias al propio sistema de representación proporcional.

Pues bien, la Resolución que aquí se analiza, en un ejemplar ejercicio didáctico, recuerda que, si bien la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no contempla el sistema de representación proporcional, ofrece otros recursos y mecanismos que dotan a esta forma societaria de gran flexibilidad a la par que salvaguardan los derechos de los socios minoritarios si cabe con mayor eficacia.

Así, frente a la rigidez del régimen aplicable a las sociedades anónimas, en que, salvo las excepciones expresamente establecidas en la propia Ley (v. gr. acciones sin voto, acciones privilegiadas, etc.), se consagra el principio de proporcionalidad estricta entre el valor nominal de la acción y derecho de voto (véase en este sentido el art. 50.2 LSA), la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada recoge la figura de las participaciones sociales de voto plural, esto es, la posibilidad de que, a igual valor nominal, dos participaciones sociales otorguen distintos derechos de voto.

Precisamente en torno a dicha figura, el Centro Directivo ofrece una alternativa para que los socios minoritarios vean suficientemente protegidos sus derechos en relación con la designación de los miembros del órgano de administración sin necesidad de acudir al sistema de representación proporcional. Así, nos recuerda que es perfectamente legal que los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada atribuyan a determinadas participaciones sociales (que, a dichos efectos, podrán ser agrupadas en una misma clase) un número superior de derechos de voto al que corresponda a las restantes participaciones sociales representativas del capital social de igual valor nominal para la adopción de determinados acuerdos, en particular y en relación con lo que aquí nos ocupa, los de nombramiento, reelección y cese de consejeros. Con ello se lograría que un socio o grupo de socios pueda designar, reelegir y/o cesar con su sólo voto a un número determinado de consejeros, con independencia de su participación en el capital social.

Es más, siguiendo la línea argumental apuntada en la resolución, los estatutos sociales podrían atribuir voto plural a determinadas participaciones sociales (las tituladas por el socio minoritario) para la adopción de acuerdos relativos a la designación, reelección y cese de un número concreto de consejeros, que podrían estar agrupados a dichos efectos en una misma clase (por ejemplo, consejeros clase A), de forma que dichas participaciones sociales por sí solas otorguen la mayoría suficiente para designar a dichos consejeros, atribuyéndose a las restantes participaciones sociales voto múltiple para designar a otra clase de consejeros (en este caso, clase B). Igualmente, los estatutos sociales podrían otorgar a aquellas participaciones sociales voto plural para la adopción de acuerdos relativos a la modificación de la estructura del órgano de administración, a fin de evitar que por acuerdo de la mayoría del capital social se modifique dicha estructura para adaptarla a los intereses del socio mayoritario en perjuicio del minoritario.

De lo anterior se deduce que, mediante las distintas combinaciones que ofrece el mecanismo de las participaciones sociales de voto plural en el marco de las sociedades de responsabilidad limitada, es posible configurar la composición del Consejo de Administración para adecuarla a las diferentes sensibilidades de los socios, con independencia de cuál sea en cada momento la distribución entre ellos del capital social.

Por tanto, podría concluirse que, frente a las aparentes limitaciones que podrían atribuirse a la normativa aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada en materia de protección de las minorías por lo que al nombramiento de administradores se refiere, la misma ofrece alternativas que, si son articuladas acertadamente, permiten a los socios acomodar el funcionamiento de la sociedad a sus intereses y fines si cabe con mayor eficacia que en el caso de sociedades anónimas. Basta conocer dichas alternativas y conjugarlas de manera eficaz para llegar a dar adecuada solución a los problemas planteados.

Queremos aprovechar estas líneas para enfatizar algunas ideas adicionales que se derivan de lo anterior. Por una parte, es recomendable que, ya sea antes de realizar una inversión o, posteriormente, a lo largo de la vida de una sociedad, se defina convenientemente el objeto y la finalidad de la inversión y, por tanto, de la sociedad a través de la que se pretenda canalizar la misma y, en función de ello se elija la forma societaria que adoptará aquélla en aras de alcanzar dichos objetivos. A este respecto, podría postularse que la sociedad anónima ofrece ventajas indudables, principalmente la posibilidad de apelar a los mercados de capitales para financiarse mediante la emisión de acciones y la posterior admisión a cotización de los mismos y mediante la emisión de obligaciones, si bien ofrece un régimen legal más rígido y constreñido que el de la sociedad de responsabilidad limitada.

En segundo lugar, en cualquier caso, pero especialmente en aquellos en que entre los socios/accionistas de una sociedad existan intereses enfrentados, será recomendable sentar desde el primer momento los principios y reglas del juego que regirán la vida de la sociedad y las relaciones entre los socios como medida de prevención de eventuales situaciones de bloqueo que, en caso de que dicho conflicto se manifieste, podrían llevar a la sociedad y su negocio a su paralización y eventual desaparición. A este respecto, no sería prudente depositar toda la confianza en los mecanismos básicos que ofrece la Ley en defecto de una regulación estatutaria específica, ni siquiera en los correspondientes acuerdos parasociales que suscriban los accionistas/socios en relación con la inversión y la sociedad vehículo, sin dejar de reconocer su innegable valor. Será asimismo esencial que, dentro de los límites de la Ley, se incorporen los acuerdos alcanzados por los socios/accionistas a los estatutos sociales que se inscriban en el Registro Mercantil, con el fin de dotar a los mismos de plena eficacia societaria y de que se beneficien de la fe pública registral.  

En este sentido, es frecuente encontrarse con acuerdos de socios prolijos y complejos que afectan a sociedades cuyos estatutos sociales, paradójicamente, se limitan a reflejar fielmente el régimen legal supletorio recogido en la Ley de Sociedades Anónimas o en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y que, por tanto, no incorporan los acuerdos alcanzados entre los socios en materias de especial relevancia o lo hacen de manera defectuosa. En dicho sentido, podríamos decir sin aventurarnos demasiado que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dota a esta forma societaria de un régimen flexible y adaptativo que permite acomodar en buena medida los estatutos sociales de la sociedad a las necesidades y objetivos de los socios con gran eficacia. Deseamos que, pese a haber olvidado otros importantes (como, por ejemplo, el art. 188.3 RRM, que permite la inscripción de cláusulas de "drag along"; o el recientemente modificado art. 175.2 RRM, que reconoce la inscribibilidad de las cláusulas de sumisión a arbitraje en materia societaria y otras de distinta naturaleza), las líneas anteriores sirvan de ejemplo.

¿Quiere leer otros artículos de Derecho Societario?