LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

Portal jurídico de Aranzadi, por y para profesionales del Derecho

30/01/2023. 22:05:33

LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

Algunas notas sobre la concreción horaria del art. 34.8 del E.T.

Socio Director del Despacho de JD, ASESORES JURIDICOS S.L

Violencia de género

El artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, realiza una modificación importantísima del apartado 8 del artículo 34 del E.T., que deriva de la Directiva 2003/88/CE del Consejo, de 23 noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en referencia a la adaptación de las jornadas de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar.

A través de la citada reforma, se concede a los trabajadores la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, siempre que tenga por objeto hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar. Todo ello, sin perjuicio de los derechos reconocidos de los descansos semanales, festivos; y demás del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Prácticamente se concede la posibilidad al trabajador de realizar una prestación de servicios a la “carta” ya que, no solo habla de “adaptar”, también se recoge la “distribución, la ordenación del tiempo, la forma de prestarlo”. Pero, tan amplia potestad del trabajador no se encuentra exenta de conflictos, sobre todo cuando lo más frecuente es que los trabajadores quieran un turno fijo, normalmente el de mañana, funcionarizándose la relación laboral.  Los convenios, han venido a poner algún orden en el desarrollo del derecho,adaptándolo al sector de la actividad, siendo lo más frecuente la ausencia de regulación convencional.

En ausencia de regulación convencional, se debe “negociar”, por un plazo que durará como máximo 30 días, en el que se debe analizar si existe o no proporcionalidad y razonabilidad en lo que solicita el trabajador. A pesar de la amplia garantía que esto supone para el trabajador, no genera un derecho de modificación unilateral de la jornada y adaptación, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, las propuestas, contrapropuestas y modificaciones (TSJ Sevilla 1-2-18). Esta negociación, deberá concluir con la comunicación motivada de la empresa, la   aceptación de la petición, plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio de forma motivada, pues en caso contrario, una negativa sin razones objetivas, puede generar indemnizaciones por daños morales.

El “silencio” de la empresa conllevaría, por un lado, la falta de voluntad de negociar de buena fe y por otro, la ausencia de la existencia de alternativa alguna. Suele darse, en la práctica procesal, ante el silencio empresarial, la presentación de propuestas alternativas para adaptación de la jornada en el mismo acto judicial o con anterioridad al inicio de la vista. Esta maniobra se encuentra abocada al fracaso, principalmente en tanto en cuanto quiebra la voluntad del legislador, “la negociación de buena fe”. 

Como hemos dicho, la negociación tiene que ser real, circunstancias éstas que en la gran empresa con representación legal no tiene mayor dificultad. Pero, ¿en la pequeña y mediana empresa, sin representación legal? En este caso, la negociación a veces es más utópica, pues el trabajador pide, exige y quiere; mientras que el empresario niega o se opone radicalmente, acabando necesariamente en los juzgados, siempre más gravoso para este tipo de empresas. El empresario, por mucho que le trastoque la organización debe negociar “siempre” y justificar motivadamente la imposibilidad de conceder la adaptación deseada por el trabajador. De lo contrario, el empresario queda irremediablemente condenado en los tribunales. Incidir y estar bien asesorado es importante, pues no es lo mismo proponer y dar alternativa que negar o no darlas.

El empresario debe saber que de judicializarse, el juez debe ponderar todas las circunstancias concurrentes, las «dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa» (según doctrina del TC 3/2007), de tal suerte que si, entiende que el cambio puede suponer que se quede un turno sin cubrir o que obligue al empresario a contratar a otra persona para cumplimentar el tiempo de adaptación, puede atemperar una de esas opciones dadas por la empresa. Obviamente, le corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo y/o económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda el trabajador (TSJ Andalucía (Sevilla) (Social), sec. 1ª, S 01-02-2018, nº 343/2018, rec. 4108/2017)

En caso contrario, esto es, que no se pruebe la negativa empresarial, el magistrado no tendrá otro remedio que conceder la adaptación de la jornada al trabajador,dado que una negativa sin ponderación, motivación u objetivación supone vulnerar un derecho de relevancia constitucional como son la protección de los valores familiares, esto es, la conciliación de la vida laboral y familiar, pudiendo incluso ser condenado por daños morales al entendersediscriminación por razón de sexo (indirecta). Supone además trasladar, al trabajador, principalmente mujer, la carga del cuidado y su coste (STS 10-2-15 rec 25/2014).

Finalmente debemos hacer una llamada de atención a los trabajadores sobre los plazos parareclamar en caso de negativa de la empresa o el “silencio”. Nos encontramos en ocasiones, con una petición del trabajador a la que la empresa no contesta o contesta genéricamente (“hemos recibido su petición…”). En tal caso, deben tener en cuenta que, transcurrido los 30 días preceptivos sin acuerdo o con el silencio, dispone de 20 días para la interposición de la preceptiva demanda, que son de caducidad y con la especialidad de la excepción de reclamación previa o acto conciliatorio previo.

Valora este contenido.

Puntuación:

Sé el primero en puntuar este contenido.