El dictado de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), se ha llevado a cabo ante la necesidad de transponer una Directiva comunitaria, en este caso, la Directiva 2004/18/CE, por la que se procede a la refundición, en un texto único, de las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE[1].
Si bien esa no ha sido la única finalidad[2], aunque sí la principal, para la intervención del legislador estatal, el cual ha adoptado, en palabras de GALLEGO CÓRCOLES, I., "la valiente decisión de replantear la entera regulación de la contratación pública"[3]. Esta actuación resulta de todo punto adecuada, ya que nuestro derecho contractual había venido siendo un producto generado en la superposición de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1965, con aportaciones que se iban sucediendo provenientes del Derecho Comunitario, lo cual había conllevado, en la mayor parte de los aspectos abordados, una serie de incongruencias en la forma de operar.
Pero el motivo del presente trabajo no es analizar todo el texto normativo, sólo pretendemos revisar, de forma genérica, algunos preceptos con influencia en el ámbito de la contratación universitaria.
Del contenido del artículo 3, apartado primero, letras f) y h): fundaciones, sociedades mercantiles universitarias y empresas de base tecnológica.
En primer lugar, y también como parte integrante del ámbito subjetivo, cuando se establece la definición del tipo de ente que puede contratar, en Art. 3, apartado primero, letras f) y h), refiere que forman parte del sector público las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% de bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades, y que también tienen esa consideración, aquellos entes, organismo o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia, siendo estos últimos, a su vez, poderes adjudicadores, como así refiere la letra b) del ordinal tercero de este mismo precepto.
Delimitaciones subjetivas, todas ellas, respecto de las que debemos afirmar que tienen efectos valorativos evidentes en la gestión de las Universidades, puesto que, conforme a la posibilidad determinada en la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril de modificación de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOMLOU), Art. 84, las Universidades pueden crear, por sí solas o en colaboración con otras entidades públicas o privada, empresas, fundaciones u otras personas jurídicas, posibilidad incluida por la LOU que no hizo sino colmar una importante laguna de la legislación precedente, confirmando, a su vez, una actividad de creación de este tipo de entes, organismos, fundaciones, generalizada en la mayor parte de los organigramas de las Universidades Públicas.
Ahondando en esta afirmación, de que la ley no ha hecho sino poner "negro sobre blanco" una realidad preexistente, podemos referir que los primeros ejemplos sobre la creación de vías adecuadas para la consecución de entidades instrumentales con personalidad jurídica propia los podemos encontrar en las Universidades de las Islas Baleares y Complutense de Madrid, porque fueron las primeras en introducir, tras las correspondientes modificaciones estatutarias, y de forma plena, las figuras que ahora recoge la LOU, y que ha confirmado la LOMLOU. Otros ejemplos que podemos aportar son, la primera sociedad de capital público universitario, creada por la Universidad de Salamanca en 1989, o la primera sociedad de capital mixto, proveniente de la Universidad de Valladolid, en 1990, así como aquellas primeras entidades denominadas Fundación Universidad-Empresa surgidas en los años setenta y desarrolladas hasta primeros de los noventa[4].
Del mismo modo, esta determinación del legislador, posibilitando la creación de estos entes, fundaciones, organismos, debe contemplarse vinculada a la referencia recogida en el mismo texto orgánico, Art. 41.2.g), en el contexto que genera la necesidad de conexionar la investigación universitaria y el sistema productivo, y ello a través de la creación de empresas de base tecnológica.
En el ejercicio de esta posibilidad conferida, las Universidades se han venido sirviendo de entidades instrumentales dependientes de ellas, básicamente, de las fundaciones de iniciativa universitaria, de las sociedades mercantiles con participación mayoritaria o exclusiva en el capital social por parte de las propias universidades, y de las empresas de base tecnológica. Respecto de la primera fórmula, las fundaciones, debemos indicar que ha sido una posibilidad con mucho éxito en el ámbito universitario, dado que en la actualidad todas las Universidades han participado en la constitución de alguna, e incluso de varias. Se evidencia que las características propias de estos instrumentos han resultado de interés y utilidad a las Universidades Públicas, dado que las fundaciones no tienen ánimo de lucro, persiguen fines de interés general y tienen independencia frente a su fundador, correspondiéndose, en esencia, con un elemento cohesionador de la Universidad con la sociedad, principalmente en su esfera productiva.
Las Universidades se han servido de las fundaciones para configurar una oferta de enseñanzas no regladas -como los cursos de especialización, las titulaciones propias, las prácticas en empresas-, y también para canalizar las aportaciones de capital que han conseguido la traslación a la sociedad de los resultados de la investigación, aquellos con efectos aplicativos, y sin que estos hubieran de verse inmersos en el tráfico mercantil.
Por su parte, el uso de las sociedades mercantiles universitarias -aquéllas en las que el capital social sea exclusiva o mayoritariamente aportado por la Universidad- ha venido configurado desde objetivos similares a los predeterminados para las fundaciones, y lo ha hecho a través de formas distintas, cualesquiera admitidas en Derecho, -anónimas o limitadas-, y actuando dentro del tráfico mercantil en las mismas condiciones que cualquier otra sociedad, sin otra singularidad que el origen de capital social, bien público, con carácter total, bien público con carácter parcial. Los resultados alcanzados, en base a la utilización de estos instrumentos interpuestos, puede calificarse de útiles, dado que han servido para la explotación de los frutos generados en la investigación, para el acercamiento y arraigo en el mercado de la "factoría universitaria", y para la consecución de prestaciones de servicios y actividades concretas más allá de las netamente universitarias, académicas y de investigación. Si bien, como apuntan SOUVIRÓN MORENILLA, JM. y PALENCIA HERREJÓN, F., "La prudencia y la cautela han de orientar las actividades de estas sociedades, para evitar que aquéllas puedan originar prácticas y conductas desleales en el mercado".[5]
Por último referirnos a la tercera de las posibilidades conferidas por la LOU, y de continuidad en la LOMLOU, bajo la denominación de empresas de base tecnológica, creadas por y para la activación de la vertiente investigadora de las Universidades, y su interacción e interrelación con el sistema productivo. Se trata de consolidar en nuestro país una vertiente de actividad que se ha venido gestando en el ámbito de la Unión Europea desde hace algún tiempo, en esa esfera de actuación generada desde la potenciación de políticas de I+D[6], la implementación de sistemas activos de calidad, con pautas y fines traídos desde el mundo empresarial, y la potenciación de los efectivos investigadores universitarios como emprendedores, y ello a través de la creación de estas empresas de base tecnológica, y bajo una actividad desarrollada, en la mayor parte de las ocasiones, con el apoyo de Parques Tecnológicos.
Estos instrumentos se han conformado, al igual que hemos referido en atención a las fundaciones y sociedades mercantiles universitarias, bien con capital mayoritario o en exclusiva de las propias Universidades, bien con capital totalmente privado a través de la creación de "spin off", o bien con posibilidades intermedias, como la subvención a tanto alzado, o la tramitación de créditos blandos, pero sin olvidar siempre sus dos elementos delimitadores, de una parte, el objeto social con fundamento tecnológico, y de otra, que el origen siempre proviene del ámbito universitario y unos recursos humanos emprendedores[7].
De las previsiones recogidas en el artículo 4, apartado 1, letra c): los Convenios de Colaboración.
En segundo lugar en el Art. 4, donde se enumeran los negocios y relaciones excluidos de la aplicación de la Ley, y donde se indica, en su apartado 1, letra c), que entre ellos se encontrar los Convenios de Colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley.
Esta inclusión, que se incardina, a su vez, en una novedad de la ley sobre la consideración que adopta en relación con el contenido de estos Convenios de Colaboración, conlleva que las Administraciones Públicas, entre ellas las Universidades, tendrán que replantearse esta fórmula de interrelación, dado que es evidente que, en muchas ocasiones, el objeto de estos convenios se corresponde con actividades que sin lugar a dudas se identifican con la naturaleza y contenido de alguno de los tipos contractuales de la LCSP, bien como fin único de la suscripción del contrato, bien como medio para la obtención de los fines u objetivos diversos que pretendan en la colaboración interadministrativa.
Por lo tanto, si de alguna forma, directa o indirecta, el objeto del Convenio de Colaboración se corresponde con alguno de los tipos contractuales, su gestión se deberá circunscribir a las normas contenidas en la LCSP, y por lo tanto dejará de atender a las cláusulas particulares que los firmantes adopten, y si bien su denominación podrá continuar siendo Convenio de Colaboración, a su vez deberá suscribirse el correspondiente contrato bajo las premisas y delimitaciones de la contratación del sector público.
El contenido del artículo 4, apartado 1, letra m) de la LCSP y su conexión con el artículo 83 de la LOMLOU.
En tercer lugar, el Art. 4.1.m), indica que quedan excluidos del ámbito de la LCSP los contratos por los que un ente, organismo o entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquiriente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato, precepto relacionado, a los efectos del análisis que nos ocupa, con lo dispuesto en el Art. 10, en el que se define el tipo de contrato denominado de servicios, bajo la fórmula de entender que se trata de aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de un obra o un suministro, y cuyas categorías se describen y enumeran en el Anexo II de la ley, y entre los que se encuentran, servicios de informática y conexos (categoría 7), de investigación y desarrollo (categoría 8), de investigación de estudios y encuestas de la opinión pública (categoría 10), jurídicos (categoría 21) o de investigación y seguridad, excepto servicios de furgones blindados (categoría 23)
Pues bien, estos preceptos entran directamente en conexión con la posibilidad de que las Universidades Públicas sean contratistas, bajo la determinación recogida en el Art. 83 de la LOMLOU. De tal forma que se puedan desarrollar trabajos de carácter científico, técnico o artístico, así como enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación, a través de la suscripción de contratos por parte de los grupos de investigación reconocidos por la Universidad, los Departamentos y los Institutos Universitarios de Investigación, y su profesorado, a través de los mismos o de los órganos, centros, fundaciones, o estructuras organizativas similares de la Universidad, que estén dedicadas en la Universidad a la canalización de las iniciativas investigadoras del profesorado y a la transferencia de los resultados de la investigación, siendo la contraparte del contrato personas, Universidades o entidades públicas y privadas.
Por lo tanto, se evidencia, en primer lugar, que las Universidades pueden celebrar contratos, bien a través de grupos de investigación reconocidos por la Universidad, bien bajo sus estructuras ordinarias, -Departamentos, Institutos Universitarios de Investigación, órganos de gobierno, Centros-, o utilizando estructuras generadas fuera de ellas, -fundaciones, o estructuras organizativas similares, entre las que podríamos encontrar las ya observadas, sociedades mercantiles universitarias o empresas de base tecnológica-, sin olvidar que también puede celebrar esos contratos el profesorado bajo la vinculación de alguna de las estructuras referenciadas.
En segundo lugar, se desprende, que el objeto de esos contratos se corresponderá con la entrega de algún bien o prestar algún servicio que consista en el desarrollo de una actividad o en la obtención de un resultado que no sea una obra o un suministro, esto es, el resultado de los trabajos de carácter científico, técnico o artístico, así como enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación: por ejemplo un prototipo, una máquina, un producto alimenticio, un pesticida, una encuesta, un balance, un programa informático, un informe jurídico, una plan de circulación, una estructuración de las redes de transporte, un medicamento, un curso de formación de personal, un curso de reciclaje de empleados públicos…
Y, en tercer lugar, se entiende que la Universidad Pública, a través de esa posibilidad de contratación específica y especial, por provenir de la LOMLOU (Art. 83), pero bajo el reflejo concreto de la LCSP (Art. 4.1.m) y Art. 10), suscribe sus contratos con personas, Universidades, entidades públicas y entidades privadas, que pueden tener la condición de sector público (Art. 3.1 LCSP), y que, por lo tanto, esas relaciones contractuales deberán circunscribirse a lo dispuesto en la propia LCSP; aplicabilidad que vendrá dada no ya desde la condición de sector público de las propias Universidades Públicas contratistas, sino de la inclusión, en su caso, en ese sector público, de aquellos a los que entreguen bienes o presten servicios -el resultado de los trabajos de carácter científico, técnico o artístico, así como enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación-.
Otras previsiones de la LCSP con afectación directa en las Universidades Públicas
En cuarto lugar, la Disposición Adicional Octava, determina que para los contratos que celebren las Universidades Públicas dependientes de las Comunidades Autónomas, surtirán efecto los acuerdos de clasificación y revisión de clasificaciones adoptados por los correspondientes órganos de la Comunidad Autónoma respectiva. Y por último, en la Disposición Adicional Novena, se recoge, expresamente, la exención de la exigencia de clasificación para las Universidades Públicas para ser adjudicatarias de contratos en los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 83 de la LOU; exención que, por otra parte, también recogía la LOU en su Disposición Adicional Vigésima Primera, proveniente de la inclusión que realizó en su momento la LCAP en su Art. 26, como ya se ha referido con anterioridad.
Conviene resaltar, de este nuevo texto aplicable a la contratación pública, no sólo la referencia expresa de su Art. 3 a la condición de las Universidades Públicas de sector público y Administración Pública, sino también el cambio producido en la citada Disposición Adicional Octava. En esa Disposición -desconocemos si de forma intencionada o no- al referirse a los contratos que celebren las Universidades Públicas, indica que surtirán efecto los acuerdos de clasificación y revisión de clasificaciones adoptados por los correspondientes órganos de la Comunidad Autónoma de la que "dependan" las Universidades Públicas, cuando lo cierto es que en la Ley 53/1999, de 28 de diciembre y en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la expresión utilizada es "que tengan su sede en territorio de".
Este cambio no tiene reflejo en ninguna otra norma, así, y como ya hemos referido con anterioridad, las Universidades están dotadas de personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y de coordinación (Art. 21 LOMLOU), correspondiendo su creación a los órganos legislativos (Art. 3.1 LOMLOU), y en concreto, como refiere el Art. 4 de la LOMLOU, "1. a) Por Ley de la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma en cuyo ámbito territorial hayan de establecerse. b) Por Ley de las Cortes Generales, a propuesta del Gobierno, de acuerdo con el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma en cuyo ámbito territorial hayan de establecerse"; precepto que, como podemos observar, utiliza el termino de territorialidad, y no el de dependencia. Y si acudimos al Título XI de la LOMLOU, donde se desgrana el régimen económico y financiero de las Universidades Públicas, se observa cómo la norma orgánica confiere autonomía económica y financiera a las Universidades (Art. 79.1 LOMLOU), y aunque parte de su presupuesto esté constituido por las transferencias para gastos corrientes y de capital fijados, anualmente, por las Comunidades Autónomas (Art. 81.3.a) LOMLOU) eso no convierte a las Administraciones Universitarias en "dependientes" de las Comunidades Autónomas, y ello incluso a pesar del control que éstas Administraciones regionales deben ejercitar sobre las inversiones, gastos e ingresos de las Universidades (Art. 82 LOMLOU).
Abundando en lo expuesto diremos que incluso contradice su propio texto, ya que si acudimos al Art. 3, en su ordinal segundo, letra c), se indica que las Universidades Públicas tienen la consideración de Administraciones Públicas, y, por otra parte, en la letra e), determina que también tendrán esa consideración "las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características: (…) 2ª, que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o la prestación de servicios", supuesto en el que pudieran encontrarse las Universidades Públicas si la partida mayor del presupuesto de ingresos fuera, como lo es en muchas de las Universidades Públicas españolas, las transferencias para gastos corrientes y de capital fijadas, anualmente, por las Comunidades Autónomas (Art. 81.3.a) LOMLOU), y no los ingresos provenientes de precios públicos (Art. 81.3.b) LOMLOU), precios de enseñanzas propias y de cursos de especialización (Art. 81.3.c) LOMLOU)
Por lo tanto, entendemos que este cambio terminológico producido en la Disposición Adicional Octava LCSP, en relación a la condición que confiere a las Universidades de "dependientes" de las Comunidades Autónomas, es inapropiada, contraviene lo dispuesto en la normativa especial universitaria, dictada en texto orgánico, y parece cuestionar parte del contenido de la autonomía que la Constitución ha otorgado a las Universidades.
[1] Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que procede a la refundición en un texto único de las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE, (DO L 134 de 30/4/2004)
[2] Máxime si tenemos en cuenta que el legislador estatal conoce cómo opera el ejercicio de la transposición, ya que, no debe olvidarse, la eficacia de las Directivas Comunitarias no está necesariamente supeditada a su transposición, correcta o no, por el Legislador nacional, dado el efecto directo de que gozan estas normas europeas. Según reiterada Jurisprudencia del TJCCEE (Sentencia de 19 de enero de 1982, Becker, asunto 8/81, Sentencia de 20 de septiembre de 1988, asunto C-31/87, etc.), una Directiva tiene efecto directo si, desde el punto de vista de su contenido, no está sujeta a condición alguna y es lo suficientemente precisa, al igual que las disposiciones de una Directiva que resulten, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, pueden ser invocadas por los particulares frente a su Estado, cuando no adapta al Derecho interno la Directiva dentro de plazo, o bien cuando hace una adaptación incorrecta (como claramente ocurre en el caso que nos ocupa). Según el Alto Tribunal, la lógica consecuencia de todo ello sería que, al aplicar el Derecho nacional y, en particular, una Ley nacional dictada para dar ejecución a una Directiva (como la LCAP o el TRLCAP), el órgano jurisdiccional nacional se verá obligado a interpretar su propio Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva Comunitaria para lograr el resultado previsto en los Tratados de la Unión Europea. Así lo refiere SUEIRAS PASCUAL, M. en La delimitación del ámbito subjetivo de la aplicación del TRLCAP: especial referencia a las fundaciones del sector público (estatal), Auditoria Pública nº 34 (2004) pp. 75-86.
[3] Expresión que utiliza en el análisis realizado en Algunas reflexiones en torno al ámbito subjetivo de la Ley de Contratos del sector público, Contratación Administrativa Práctica, núm. 72- feb. 2008, pp. 36-46.
[4] Sobre la creación de fundaciones y otras personas jurídicas, análisis del artículo 84 de la LOU, se puede observar el estudio realizado por CARO MUÑOZ, A., en el Capítulo Título XI del Régimen económico y financiero de las Universidades Públicas (Coord. CARO MUÑOZ, A.), en VVAA Un paseo por la LOU, análisis sistemático de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, Servicio de Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2003, pp. 557-561.
[5] En estos términos se pronuncian en el análisis que sobre la creación de entidades instrumentales por parte de las Universidades Públicas realizan en La nueva regulación de las Universidades, comentarios y análisis sistemático de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, Editorial Comares, Granada 2002, pp. 569-573, análisis en el que citan a SORIANO, JE., que abordó este tema en el IV Curso sobre Régimen de las Universidades Públicas, en una intervención bajo el título El alcance y contenido del artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria en relación con la competencia desleal y la libre competencia.
[6] Algunos antecedentes destacables los encontramos en el Libro Verde de la Innovación, publicado en diciembre de 1995 po la Unión Europea, suplemento 5/1995, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas 1996. En él se determinó la necesidad de identificar los diferentes elementos, positivos y negativos, de los que dependía la innovación en Europa y el objetivo de formular propuestas de acción que permitieran incrementar la capacidad de innovación de la Unión. Para ello se propusieron trece vías de acción, entre las que se encontraban renovar la intervención pública a favor de la innovación, realizar un a mejor orientación de la investigación hacia la innovación y favorecer la movilidad de estudiantes e investigadores. A raíz de estas propuestas la Comisión impulsó el Primer Plan de Acción para la Innovación Europea, 1997, y el V Programa Marco de I+D, 1998-2002, instrumento por el que se consolidó la innovación como objetivo fundamental, gestándose, desde el año 2000, el denominado Espacio Europeo de Investigación, que vino a confluir con el Espacio Europeo de la Educación Superior, cuyos principales hitos iniciarios habían sido la Declaración de la Soborna, mayo 1998, donde se configuró la armonización en la Educación Superior en Europa, y la Declaración de Bolonia, junio 1999, donde se formalizó el denominado Espacio Europeo de la Educación Superior
[7] Resulta de interés observar el análisis que realiza MENÉNDEZ REXACH, A. sobre las estructuras orgánicas de las actividades de I+D en los organismos públicos de investigación y sobre el fomento de la investigación en las Universidades desde la LOU, en Los problemas de las actividades de I+D+I en la Universidad, VVAA VII Curso sobre Régimen de las Universidades Públicas, Universidad de Alicante, Edición en CD, Alicante 2003.
