En este caso nos encontramos con la que ha sido mal llamada “jornada a la carta”, es decir la posibilidad para el trabajador de obtener una adaptación de su jornada conforme al artículo 34.8 ET, que es lo que nuestra clienta solicitaba cuando solicitó nuestros servicios profesionales.
Recordemos que la norma establece que:
“Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social”.
-En este caso la trabajadora había venido realizando una jornada reducida por cuidado de menor, con reducción del 45,83%, que presencial es de lunes a viernes de 16:15 a 19:30, tiene dos hijos menores, uno nacido en 2015 y otro en 2018. El mayor asiste al colegio de 9 a 14:00 horas en jornada intensiva.
Nuestra clienta solicitaba la adaptación de su jornada reducida (con reducción del 45,83%) que se debería realizar de lunes a viernes de 16:15 a 19.30 horas, para pasar a realizarla los martes, jueves y viernes de 16:05 a 21:30 horas o bien los lunes, miércoles y viernes de 16:05 a 21:30 horas.
El Ayuntamiento de Madrid se negó a tal solicitud.
En este supuesto, el Acuerdo-Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022 establece en su art. 11.2, relativo a jornada, que la ordinaria se desarrollará de lunes a viernes y será continuada, salvo las especialidades establecidas o que puedan acordarse por los diferentes niveles de negociación. El art. 16 regula la reducción de jornada y se remite al EBEP, cuyo artículo 51 dispone: “Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este capítulo y en la legislación laboral correspondiente”.
No regulándose la adaptación de jornada para el caso de hijos menores de 12 años ni el Acuerdo-Convenio ni el EBEP, concluye la magistrada que se ha de acudir a la legislación laboral, que regula la adaptación en el art. 34.8 ET.
Ante esta situación, la Sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Madrid de 25/9/20 resuelve:
“Entiende esta Juzgadora que el art. 34.8 ET permite la adaptación de jornada
estando el trabajador o no en situación de jornada reducida, pues el referido artículo no prohíbe la adaptación para los que disfruten de la reducción del art. 37.6 ET.
Es más, el art. 38.4 párrafo 5 señala: “Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37”. Y dentro de los “permisos” del art. 37 ET el legislador recoge la figura de la reducción de jornada (art. 37.6 ET) aunque propiamente no se trate de un permiso.
La STSJ Madrid de 2.07.2020 (recurso nº 1095/2019) considera que no existe
óbice alguno para que el art. 34.8 ET puede aplicarse en situación de reducción de jornada ya que la norma no lo prohíbe.
Es cierto que la demandada no inició siquiera un periodo de negociación, como
se le impone legalmente, alegando que el convenio prohíbe lo peticionado. Pero esa falta de negoción no puede conllevar a la estimación directa de lo solicitado ya que la ley no establece esa consecuencia, sin que esta Juzgadora pueda convertirse en legislador en ese sentido. Por ello, se debe estar a lo dispuesto en el último inciso del art. 38.4 párrafo primero, que dispone: “Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa”.
La actora ha acreditado que su hijo mayor va al colegio de lunes a viernes de
9:00 a 14:00 horas, por lo que su petición resulta justificada para poder disfrutar de dos tardes a la semana con él (de lunes a viernes). La empresa no ha justificado nada sobre sus necesidades organizativas o productivas.
Por todo lo expuesto, se debe estimar la demanda, y acceder a lo solicitado (…)”
