Partimos en nuestro desarrollo del concepto jurídico de despido tácito, que es el que se realiza sin comunicación expresa por el empresario al trabajador de su voluntad de extinguir el contrato, pero existiendo actos concluyentes por parte de éste que evidencian tal voluntad.
Se tienen por actos concluyentes aquellos que son inequívocamente demostrativos de una determinada voluntad. La jurisprudencia los ha tratado como acto positivo, en cuanto que se ejecuta, aunque necesariamente rodeado del silencio y no va acompañado de declaraciones de voluntad. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 691/2018, de 28 de junio, nos ayuda en la valoración de la voluntad empresarial extintiva al establecer: «La jurisprudencia de esta Sala había establecido con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a) el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos… en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable (STS de 4 de julio de 1988 ) b) Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito, en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica (Sentencias de 2 de julio de 1985; 21 de abril de 1986; 9 de junio de 1986; 10 de junio de 1986; 5 de mayo de 1988 . En definitiva que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conducta concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (Sentencias de 5 de mayo de 1988; 4 de julio de 1988; 23 de febrero de 1990 y 3 de octubre de 1990 . c) Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme, también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual (Sentencia de 4 de diciembre de 1989)».
Podemos afirmar que la figura de creación jurisprudencial del despido tácito resulta una modalidad desviada del despido formal en el que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo queda reflejada por hechos indiscutibles que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral (por todas la STS, Sala de lo Social, de 12/01/2010, Rec. 2870/2007). Decimos “desviada” por cuanto el acto extintivo realizado por el empresario no cumple con los requisitos formales legalmente exigidos, ni manifiesta, de forma expresa y clara, su voluntad de poner fin a la relación laboral, sino que ésta se deduce de su comportamiento (STS de 16 de noviembre de 1998).
La calificación del mismo será como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. Y con los efectos que así mismo disponen el artículo 56 del E.T. en cuanto a la indemnización a percibir y el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La SJS- Toledo- nº 155/2020, de 30 de marzo de 2020 plantea la problemática del cómputo del plazo de los 20 días hábiles para recurrir la decisión empresarial.
De todas las conductas empresariales que pueden englobar los actos concluyentes de la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral abordamos la del cierre del establecimiento que constituye el centro de trabajo, lo que imposibilita al trabajador a desarrollar su prestación de servicios. Hay evidencias concluyentes cuando no se puede acceder por el trabajador que dispone de llaves y se cambia la cerradura en la que el acto es concluyente y resulta determinante que “se les impidió el acceso al local en forma absoluta tan patentemente exteriorizada como lo fue el cambiar la cerradura de la puerta de entrada…», en cuyo caso el contrato de trabajo se extinguió desde aquel mismo momento- (STCT de 1 abril 1986)).
Nos parece interesante abordar la STS nº 284/2023, de 19 de abril, que unifica doctrina. La Sala Casacional estima el recurso de un trabajador que denunció a su empresa por despedirle sin ningún tipo de comunicación. La compañía había concedido a sus trabajadores unas vacaciones con unos permisos retribuidos; a la vuelta, los empleados se encontraron con un cartel en la puerta del centro de trabajo anunciando el cese de la actividad. El recurso de suplicación fue desestimado confirmando la sentencia de instancia. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJGA) en su Sentencia 14 de julio de 2021, recurso 2363/2021, aclarada por Auto de fecha 21 de septiembre de 2021, argumenta que existió un despido tácito, por lo que, al tiempo de interponer la demandada de extinción de contrato por incumplimiento empresarial, el trabajador carecía de acción. El tribunal considera que la acción resolutoria pretendida no permite suplir la impugnación del despido y que, en cualquier caso, en la fecha de la vista oral el vínculo laboral estaba extinguido. Al no haberse formulado demanda de despido, la extinción del contrato de trabajo devino firme. Por ello, confirma la sentencia de instancia, que había desestimado la pretensión de resolución indemnizada del contrato de trabajo. El trabajador interpuso el recurso de casación por unificación de doctrina que analizamos. Resulta de interés trasladar la literalidad del desarrollo argumental de la sentencia que tras superar los criterios procesales que posibilitaron su examen declaró: “ La resolución de este recurso exige diferenciar los siguientes supuestos: 1) Si la relación laboral se ha extinguido antes del ejercicio de la acción resolutoria, el trabajador debe ejercitar la acción de despido. En caso de que el empresario despida al trabajador, éste debe ejercitar la acción de despido antes de que transcurra el plazo de caducidad de 20 días. Si no lo hace, la extinción del contrato de trabajo no podrá impugnarse. El art. 26.3 de la LRJS prevé la acumulación de ambas acciones: la de despido y la de extinción del contrato «siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido». En el presente pleito, la empresa concedió vacaciones a la plantilla, posteriormente les comunicó la concesión de un permiso retribuido durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, luego colocó un cartel en el centro de trabajo comunicando a todos los clientes que cesaba toda actividad por liquidación y ulteriormente comunicó a la plantilla la concesión de un permiso por tiempo indefinido. La doctrina jurisprudencial sostiene que, […]para que pueda apreciarse la figura del despido tácito –en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» [por todas, las sentencias del TS 145/2022 de 14 de febrero (rcud 4897/2018); 233/2022 de 15 de marzo (rcud 3031/2020); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)]. En este litigio, al tiempo de interponer la demanda, no había habido una conducta concluyente de la empresa reveladora de su intención inequívoca de extinguir la relación laboral, lo que excluye la existencia de un despido tácito previo a la demanda. 2) Cuando la relación laboral continúa vigente en el momento del ejercicio de la acción de resolución del contrato de trabajo, el demandante puede optar: a) Por el cese voluntario en la prestación de servicios, asumiendo los riesgos. Si finalmente el órgano judicial considera que no concurre un incumplimiento empresarial grave, se habrá extinguido el contrato de trabajo sin que el trabajador perciba ninguna indemnización extintiva. b) Por la solicitud de medidas cautelares. 3) Cuando la relación laboral sigue vigente en el momento del ejercicio de la acción resolutoria pero el trabajador no ha optado ni por el cese voluntario en la prestación de servicios, ni por la solicitud de medidas cautelares, hay que distinguir: a) Si con posterioridad al ejercicio de la acción resolutoria la empresa comunica expresamente al trabajador su voluntad de extinguir el contrato, la naturaleza constitutiva de la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario del art. 50 del ET obliga a que la relación laboral siga vigente en el momento en que el órgano judicial acuerda la extinción. Por tanto, si después del ejercicio de la acción resolutoria pero antes del juicio oral, el empresario lleva a cabo el despido expreso del trabajador, éste debe impugnar el despido. El art. 32.1 de la LRJS obliga a acumular ambas acciones: «Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio». La LRJS establece cómo deben examinarse las causas del despido y de la pretensión de resolución del contrato de trabajo: «[…] cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.» Las sentencias del TS 641/2021, de 23 de junio (rcud 2229/2018) y 61/2023, de 24 de enero (rcud 437/2021) compendian la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: «cuando se está en presencia de «causas independientes una de otra» […] no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente […] sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que dé prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes […] la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.» b) En la presente litis no hubo un despido expreso sino una conducta elusiva de la empresa en relación con la extinción del contrato de trabajo. Hemos explicado que Celularnet SL sucesivamente concedió vacaciones, comunicó la concesión de un permiso retribuido, colocó un cartel de cese por liquidación y comunicó la concesión de otro permiso por tiempo indefinido. En este pleito, la conducta de la empresa dificulta extraordinariamente determinar si efectivamente se produjo un despido tácito y cuándo tuvo lugar, lo que tiene relevancia a efectos de una eventual caducidad de la acción de despido, sujeta al plazo perentorio de 20 días. La incertidumbre en cuanto al devenir de la relación laboral es únicamente imputable a la empresa y no debe perjudicar al trabajador, por lo que no debe impedir la efectividad de la acción de resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del ET. QUINTO.- 1.- Celularnet SL adeuda al actor el salario de los meses de febrero al 11 de junio de 2020, la paga extra de diciembre de 2019, la parte proporcional de la paga extra de junio de 2020 y 11,41 días de vacaciones. Se trata de un impago de los salarios adeudados al trabajador que, por aplicación del art. 50.1.b) del ET, obliga a declarar la resolución indemnizada del contrato de trabajo. 2.- En consecuencia, debemos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, de conformidad con el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación interpuesto por D. Sabino en el sentido de estimar el citado recurso. Revocar en parte la sentencia de instancia y declarar la extinción del contrato de trabajo con derecho a percibir la indemnización correspondiente al despido improcedente, condenando solidariamente a Celularnet SL y Telenet Tecnohology SL. Confirmar la condena solidaria a Celularnet SL y Telenet Tecnohology SL a abonar al actor 8.277,73 euros en concepto de salarios más el interés legal por mora. Sin condena al pago de costas (art. 235 de la LRJS)”.
En definitiva, la Sala Casacional tiene muy en consideración la conducta empresarial que dificultó de manera extraordinaria el determinar si se produjo el despido tácito y cuándo éste tuvo lugar, lo que otorga relevancia a efectos de la eventual caducidad de la acción. La incertidumbre que provocó la empresa es reprochable y no debe perjudicar al trabajador a efectos de impedir la efectividad de la acción de resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores. En su razonamiento encontramos que, al tiempo de interponer la demanda, no había habido una conducta concluyente de la empresa reveladora de su intención inequívoca de extinguir la relación laboral, lo que excluye la existencia de un despido tácito previo a la demanda, corrigiendo el criterio de TSJGA que consideró la existencia del despido tácito y operó la caducidad.
