El objeto del presente artículo es abordar si el despido del trabajador/a afectado de Covid 19 puede ser calificado como improcedente o nulo. Antes de entrar al detalle, creo fundamental analizar qué dice la jurisprudencia europea y estatal sobre la calificación del despido de un trabajador enfermo y en situación de Incapacidad Temporal.
La regulación de la nulidad del despido la encontramos en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que nos indica que la misma se producirá cuando la decisión extintiva tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución (Art.14) o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
La incidencia de la enfermedad como causa de discriminación (que conllevaría a la nulidad) ha sido una cuestión muy debatida tanto a nivel estatal como comunitario, siendo necesario que el legislador intervenga para dotar de una mayor seguridad jurídica a un asunto de suma importancia tanto para el trabajador como para la empresa.
La jurisprudencia actual considera que la extinción del contrato por causa de enfermedad “como tal” o baja no es discriminatoria ni tampoco atenta contra el principio de igualdad, con lo que si el motivo del despido es la enfermedad su consecuencia será la declaración de improcedencia. Por ende, con carácter general, se declarará el despido como improcedente en base a la distinción entre el principio de igualdad de trato y la prohibición de la discriminación, de modo que lo que caracteriza esta última, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento jurídico y provoca una reacción más amplia, ya que para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de presión o segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación. La enfermedad no encaja con la anterior definición ya que se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no especifica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores (véase por todas las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2004 y de 23 de mayo de 2005).
Pese a que la enfermedad “como tal” no es causa de discriminación, sí que puede llegar a serlo (considerándose que puede entrar dentro de la cláusula abierta de prohibición de discriminación establecida en el artículo 14) cuando la misma pueda ser asimilada a la discapacidad o pueda ser considerada como un elemento de segregación o estigmatización por causa de enfermedad. En tal caso, la calificación del despido será la nulidad.
Para analizar cuándo se puede asimilar el concepto de enfermedad con el de discapacidad debemos acudir a la normativa de la Unión Europea y al Tribunal Superior de Justicia de la Unión.
La jurisprudencia europea y estatal, rechaza que se pueda equiparar de manera “pura y simple” la enfermedad con la discapacidad, ya que el propio Legislador (Europeo y Nacional) no lo ha querido así. En este sentido, véase el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre del 2000, relativo al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y el 17 del Estatuto de los Trabajadores, hablando de la discriminación por discapacidad y no incluyendo a la enfermedad como motivo de discriminación. Incluso el TJUE ha llegado a manifestar “que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad “en cuanto a tal” (Caso Chacón Navas, STJCE C 13/05 de 11 de julio de 2006).
Dicho esto, en determinadas ocasiones, sí que es posible asimilar la enfermedad con la discapacidad. El TJUE ha ido moldeando el concepto de discapacidad y estableciendo cuándo se puede considerar la enfermedad como discapacitante. Primero fue en el Caso Chacón Navas, STJCE C-13/05, de 11 de julio de 2006, donde ciertamente, hace una definición muy limitada y algo restrictiva del concepto de discapacidad. Posteriormente fue ampliado el concepto en el Caso HK Danmark Ring, STJUE 11.4.13, en donde ya se tiene en cuenta la ratificación de la Convención por la UE de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, y se considera que la Directiva 2000/78/CE, que carece de una definición de discapacidad, deberá interpretarse con la definición de la misma que se contiene en la Convención. En la referida sentencia se dice que para asimilar enfermedad con discapacidad, habrá que analizar si la misma acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate, en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración. En consecuencia, los Tribunales deben analizar si la baja es de larga duración y si la enfermedad puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate, en la vida profesional y en igualdad de condiciones.
Finalmente, cabe mencionar que el CASO DAOUIDI que fue resuelto por el STJUE en su Sentencia 1.12.16 (C-395) en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por el Juzgado Social 33 de BCN, es el que sintetiza la mencionada doctrina y, concreta algo más, el concepto de enfermedad duradera. Lo hace de la siguiente forma:
- La enfermedad por si misma no constituye elemento valorable en relación a una posible discriminación.
- En cada caso se tendrán que valorar los indicios, como son que en el momento del acto discriminatorio (el despido), la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
- En esta valoración se deberán tener en cuenta los informes médicos y los conocimiento médicos actualizados.
En mi opinión, difícilmente se podrá equiparar el Covid 19 cómo discapacidad teniendo en cuenta las definiciones y las precisiones anteriores, con lo que este en ningún caso debiera ser el argumento para fundamentar la nulidad del despido.
No obstante, sí que considero que el Covid 19 puede ser causa de segregación o estigmatización y, por tanto, el despido que se realiza, no por la enfermedad o baja laboral, sino por qué dicha enfermedad es el Covid 19, si que puede ser calificado como nulo por ser discriminatorio.
En este sentido resulta sumamente ilustrativa, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 19 de octubre de 2021, que analiza en profundidad dicha cuestión y declara nula la decisión unilateral del empresario de dar por no superado el período de prueba de la trabajadora a los dos días de haber dado positivo por Covid 19. Cabe resaltar que a fecha de escribir el presente artículo, también hay otras dos sentencias que declaran la nulidad del despido por Covid 19, la del Juzgado de lo Social nº9 de Murcia de 10 de diciembre de 2020 y la del Juzgado de lo Social de Mataró en fecha 1 de febrero de 2021. No obstante, esta última, basa principalmente su nulidad en que el Covid puede asimilarse a discapacidad, no compartiendo este autor que este deba ser el motivo de dicha calificación.
¿Por qué entiendo que el despido por Covid 19 puede ser causa de discriminación? Pues debido a que el mismo puede ser encuadrado dentro de una estigmatización y marginación de la persona.
Siguiendo el criterio marcado por la Sentencia del Superior de Justicia del País Vasco antes referida, hay que tener en cuenta que el número de infectados en España por Covid 19 es de más de 5 millones de personas habiendo fallecido un total de 88.000.
Las medidas que los estados han tenido que adoptar para intentar paliar los nocivos efectos son sobradamente conocidas, habiendo afectado de manera profunda a derechos fundamentales básicos de los ciudadanos.
El Covid 19 es considerado una pandemia, consistente en una enfermedad de carácter infeccioso que se extiende rápidamente por la geografía mundial, siendo además, muy fácilmente transmisible.
Seria posible concluir que la situación de un presunto infectado por Covid 19 pueda ser considerada como una situación de posible rechazo, exclusión o marginación, que estigmatice o connote subjetivamente a una persona. Así ha sido declarado por sendos documentos elaborados por la OMS, UNICEF O IFRC del cual se ha hecho eco la Universidad Complutense de Madrid, que ha elaborado una guía para la prevención y tratamiento del estigma social.
La conclusión de esta Guía es que el actual brote de Covid 19 ha provocado un estigma social y comportamientos discriminatorios frente a cualquier persona que ha estado en contacto con el virus.
En definitiva, coincidiendo con las conclusiones de la Sentencia del TSJ del País Vasco, si se realiza un trato devaluativo al trabajador, no por estar enfermo, sino por la concreta enfermedad con las características que presenta el COVID 19, nos podemos encontrar con un elemento de segregación y discriminación por esta causa.
Es por ello que entiendo razonable y ajustada la posibilidad de calificar como nula la decisión extintiva por Covid 19, admitiendo la inseguridad jurídica que puede generar todo lo que conlleva el despido por enfermedad.
