La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia, de 14 de febrero de 2008, ha declarado contraria a la libre circulación de capitales la D.A. 27ª de la Ley 55/1999, por otorgar al Gobierno español un derecho de limitar los derechos de voto de empresas públicas europeas. El papel que pueden desempeñar los Estados como accionistas de sociedades en el sector energético centra la discusión.
De nuevo, la legislación española se ve cuestionada por la normativa comunitaria al regular el papel que desempeña el Estado en la actividad societaria. En este caso, el Tribunal de Justicia ha declarado contraria a la libre circulación de capitales la disposición legal que preveía la posibilidad del Consejo de Ministros de restringir los derechos políticos de entidades controladas por poderes públicos en cuanto accionistas de empresas del sector energético.
En efecto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia, de fecha 14 de febrero de 2008 (dictada en el asunto C-274/06, Comisión contra Reino de España) declara que España "ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE al mantener en vigor medidas como las previstas en la Disposición Adicional vigésima séptima de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en la redacción dada a la misma por el artículo 94 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que limitan los derechos de voto correspondientes a las acciones poseídas por las entidades públicas en las empresas españolas que operen en el sector energético".
Se nos plantea así el conflicto entre los buenos propósitos de los procesos de liberalización del sector energético con la primacía del Derecho comunitario sobre el principio de reciprocidad.
La norma que el Tribunal declara infractora tuvo su origen en la Ley de Medidas del año 1999 (la "ley escoba"), concebida como medio de salvaguardar al mercado energético español, recién liberalizado, de la posible influencia de empresas públicas de otros Estados miembros. El precepto fue modificado en 2003, pero, incluso en su nueva redacción, el Tribunal lo sigue considerando contrario a la libre circulación de capitales.
Desde mediados de los años noventa, el ordenamiento jurídico español realizó notables avances en materia de liberalización de mercados regulados. Ello se puso de manifiesto en la doble perspectiva de la privatización de empresas públicas (tradicionales operadoras principales de tales mercados) y en el de la desregulación. No obstante, se previeron en su día ciertos mecanismos de salvaguardia, como el implantado por la Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas, que vino a introducir una "acción de oro" para el Estado español en empresas que habían sido privatizadas y que actuaban en mercados de singular importancia (energía, hidrocarburos, financiero, telecomunicaciones, entre otros). En realidad, el Gobierno jamás utilizó su facultad de intervención por medio de Real Decreto y se mantuvo solo como posibilidad teórica.
Sin embargo, hubo de promulgarse la Ley 13/2006, de 26 de mayo, por la que se deroga el régimen de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas establecido por la Ley 5/1995, de 23 de marzo, y sus disposiciones de desarrollo y ejecución, para cumplir la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de mayo de 2003 (asunto C-463/00), en la que fueron declarados contrarios a derecho comunitario los preceptos de la Ley 5/1995, evitando de este modo la inminente imposición a España de sanciones conforme al art. 228.2 TCE.
La campaña de la Comisión Europea contra la "acción de oro" llevó también ante el Tribunal de Justicia el caso de Volkswagen (donde el Estado alemán ostentaba una posición privilegiada para el nombramiento de miembros de su Consejo de Vigilancia, así como en los derechos de voto), fallado en la Sentencia de 23 de octubre de 2007 (asunto C-112/05), que declaró contraria a la libre circulación de capitales la Ley de 1960 que otorgaba a aquel tal facultad.
El asunto ha vuelto a la actualidad no solo por las indicadas resoluciones del Tribunal de Justicia, sino por el posible interés de la empresa eléctrica francesa EDF en tomar una participación significativa en el capital de la eléctrica Iberdrola (formulando, en su caso, una oferta pública de adquisición). Según recogen los medios de comunicación, Iberdrola ha emprendido diversas iniciativas legales, entre las cuales se encuentra una denuncia a la Comisión Europea por el hecho de que EDF pretenda participar en el mercado eléctrico español cuando está "blindada" por el Estado francés (titular de más del 80% de su capital, a tenor del art. 24 de la Ley 2004-83, de 9 de agosto de 2004), cuyo mercado resulta impermeable a la entrada de operadores de otros Estados miembros.
La partida no ha hecho más que empezar. Es probable que el Tribunal de Justicia tenga ocasión, en un futuro no muy lejano, de pronunciarse sobre esta cuestión.
