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La cesión ilegal de trabajadores. La responsabilidad del empresario aparente y de la seudocontrata

Secretario de la Jurisdicción Social, profesor de la Universidad de Alicante y de Fundesem

La cesión ilegal de trabajadores viene regulada en el art 43 del estatuto de los trabajadores (TRET), que permite contratarlos para cederlos temporalmente a otra empresa, denominada empresa cliente o empresa usuaria, por empresas de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizadas por 1 año, con prorrogas por la Dirección Provincial de Trabajo, o equivalente en la CCAA, en los términos establecidos por la Ley 14/1994, desarrollada por el RDL 4/1995, que las regula, exponiendo la necesidad de cumplimiento de los requisitos de estas, debidamente autorizadas por la autoridad laboral, que en su art. 2 establece que deberán justificar dicha autorización administrativa, para la que es “conditio sine quanon”, disponer de estructura organizativa y empresarial, dedicación exclusiva a esta actividad , carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de S. Social, y salarial, no haber sido sancionada, incluir el termino ETT, contar con un mínimo de 12 trabajadores bajo su dirección, por cada 1000 cedidos, por el numero de días en 365 días, con informe preceptivo de la Inspección de Trabajo, y constitución de una garantía, amén de una interminable lista de requisitos para, en definitiva preservar los derechos de los trabajadores reconocidos en las normas laborales.

Una rueda de engranaje con un muñeco

Se incurre en cesión ilegal de los trabajadores cuando el objeto del contrato se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores por la empresa cedente a la cesionaria, o que la ETT carezca de estructura empresarial ( "chiringuito empresarial", careciendo de actividad u organización propia y estable. Ambos empresarios responderán entonces solidariamente de las obligaciones de los trabajadores y de S. Social, sin perjuicio de ser susceptible de reproche penal (art. 312 CP), y los trabajadores tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su opción y elección en una de las empresas,  al ser declarada por sentencia la cesión ilegal, en las condiciones de un trabajador en condiciones ordinarias en el mismo o equivalente puesto de trabajo, computándose la antigüedad desde  el inicio de la cesión ilegal.- El trasvase de trabajadores  contratados pata trabajar a otra empresa sin autorización, además de delito supone la responsabilidad solidaria por impago de indemnizaciones, salarios y cuotas de ambos empresarios, además de la responsabilidad penal. Los trabajadores gozarán de la condición de fijos y podrán elegir la empresa en la que continuar sus servicios, sin plazo alguno.-. Respecto de la cesión ilegal de trabajadores, arts. 42 y 43 TRET, se aplicara al contratista y a la empresa aparente, sin estructura ni entidad propia, pese a ello la redacción del art. 43 TRET sigue provocando equívocos por su desorden y escasa precisión, todo ello por no abordar la flexibilidad de las ETT, único supuesto admitido de prestamismo laboral, teniendo las agencias de servicio de colocación  abierto el camino a su prospero desarrollo.-

Desde el 9 de junio de 2006, tras la reforma laboral, la definición se ha hecho más extensa, disponiendo que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias (que proceden de criterios jurisprudenciales):

  1. Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,
  2. Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,
  3. Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,
  4. Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Esta prohibición de cesión temporal de trabajadores tiene su razón de ser en el riesgo de falta de identificación de la persona del empresario que dicha práctica conlleva, con la consiguiente elusión de responsabilidades y obligaciones. Con carácter general, cualquier empresa que no sea una ETT, que contrate trabajadores sin la intención de emplearlos y con el fin de cederlos a otra empresa, estará incurriendo en una actividad, la de tráfico de mano de obra o el prestamismo de trabajadores, que se encuentra prohibida expresamente por la ley y que, por consiguiente, es ilícita.

La Ley 35/2010, actualiza el contrato de puesta a disposición. La Reforma levanta el veto a las ETTs para que, a partir del 1 de abril de 2011, puedan colocar trabajadores en sectores hasta ahora excluidos por su peligrosidad en cuanto a seguridad y salud en el trabajo. Además, refuerza la igualdad de derechos de los trabajadores de ETTs respecto a los trabajadores en plantilla en la empresa usuaria. Igualmente a partir del 1 de abril de 2011 se eliminan las restricciones para que el sector público pueda efectuar contrataciones a través de ETTs. Y permite la existencia de agencias de colocación con ánimo de lucro (pero están pendientes de desarrollo reglamentario).

Tipos de cesión ilegal.- La cesión ilegal tiene hoy una estructura clara y definida, y se puede identificar cuando nos encontramos con alguno de los siguientes supuestos:

El empresario aparente.-Aparece y se identifica como empleador ante los trabajadores lo que conocemos como empresario aparente o interpuesto, es decir, que la transferencia de personal se produce no entre verdaderas empresas con entidad y existencia real, sino por medio de la intermediación o interposición de un empresario cuya existencia no es real. Se trata de empresas aparentes que carecen de instalaciones propias, patrimonio y medios materiales de producción y, claro está, de su propia plantilla.

Este riesgo existe en el caso de las contratas cuando quien concierta la realización de la obra, lo único que hace es suministrar al empresario final, el personal necesario para el desarrollo de la actividad. Este sería el supuesto de una persona que realiza un contrato con un trabajador, única y exclusivamente para que este trabaje en una tercera empresa.

La seudocontrata.-En otras ocasiones nos encontramos con lo que llamamos seudocontrata o subcontratación fraudulenta en la que la cesión se da bajo la apariencia de una verdadera contrata entre dos empresas, con entidad y existencia reales, con organizaciones diferenciadas e instalaciones propias, actividades separadas, y plantillas independientes. En este caso, quien ocupa la posición de empresa contratista sí es un verdadero empresario. Pero dicho empresario no realiza él mismo con sus instrumentos y medios materiales y personales la parte de actividad que se le encarga, ni pone en juego su propia organización, limitándose a suministrar mano de obra al empresario.

Consecuencias de la cesión ilegal.- La ley establece, por una parte, un mecanismo de responsabilidad, laboral y de Seguridad Social, para las prácticas de cesión ilícita de mano de obra, que se estructuran por medio de sanciones de la Inspección de trabajo, sin perjuicio de las restantes responsabilidades, en particular administrativas y penales, a que puedan dar lugar algunas de estas conductas. Por otra parte, también se regulan algunos de los efectos de la cesión ilegal sobre el contrato individual de trabajo, más en concreto sobre los derechos del trabajador cedido:

  1. Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario: En caso de infracción de la prohibición relativa a la cesión ilegal de trabajadores, ambos empresarios, cedente y cesionario, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
  2. Derecho de opción del trabajador: El trabajador sometido al tráfico prohibido tendrá el derecho a optar si adquiere la fijeza en una u otra empresa, la cedente o la cesionaria. Esta opción supone, que el trabajador accederá a la empresa elegida con los derechos y obligaciones que corresponderían en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo(Convenio Colectivo, horario, salario, etc.). Además, la antigüedad se computa desde el inicio de la cesión ilegal.

Puede ser además, una forma de blindar el despido futuro del trabajador, al argumentar  su derecho a la indemnidad y a la tutela judicial efectiva, entendiendo el despido como nulo al haber presentado con anterioridad una demanda para obtener una sentencia declarativa de cesión ilegal y que el despido, disciplinario u objetivo o incluso económico, supone una represalia al ejercicio legitimo de haber acudido a la Justicia.

Se puede consultar en el enlace la matización de la Jurisprudencia sobre cuando la puesta a disposición se considera una cesión ilegal, y cuando una contrata o subcontrata, permitida por el libre tráfico jurídico y empresarial. El resumen jurisprudencial que a continuación se expone, trata de delimitar esta cuestión.-

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