Como se sabe el artículo 44 ET dictamina que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Se exige asimismo que el objeto de la transmisión, representado por la entrega o transmisión al cesionario de los elementos necesarios o suficientes configuradores de la infraestructura y organización empresarial básica, permitan la continuidad de la actividad empresarial con el nuevo titular.
La Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de 1977, sobre "mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad", sustituida por la Directiva 98/50/CEE, de 29 de junio de 1998, refundidas por Directiva 2001/23/CE , indica: "se considera traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (art. 1.1).
La doctrina jurisprudencial del TJCE, habla de "un conjunto organizado de personal y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio". El Tribunal de Justicia Comunitario optó en un primer momento por una interpretación amplia del concepto de empresa y de transmisión de empresa, identificándola con la "sucesión en la actividad" sin exigir la transmisión de una "organización productiva. En otras ocasiones se habló de transmisión para el caso de "un conjunto de elementos que permitan la continuidad de las actividades o de algunas actividades de la empresa cedente en forma estable".
El Tribunal Supremo en su Sala de lo Social, y en el Recurso: 2362/2007, por Sentencia de veinticinco de Septiembre de dos mil ocho, y a los efectos que aquí interesan ha resuelto, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias de hecho: a) la empresa para la que los trabajadores habían prestado servicios se hallaba en situación de quiebra cuando cesó en su actividad; b) parte de los empleados constituyeron una sociedad cooperativa, con «actividad similar» a la de primitiva empresa, utilizando el mismo inmueble, instalaciones, maquinaria, mobiliario, equipos informáticos y vehículos, que arrendaron a los órganos de la quiebra; y c) la decisión judicial excluyó la existencia de sucesión de empresa, absolviendo a la cooperativa laboral.
Bajo tales presupuestos el juzgador ha considerado que el artículo 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización empresarial que reúna esas condiciones y cuando los contratos de trabajo se han extinguido. Además, la actuación de los trabajadores que, recurriendo a formas asociativas y través de la utilización de relaciones comerciales y de determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que han obtenido de forma indirecta en el proceso de liquidación de ésta, tratan de lograr un empleo mediante el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial no es sólo una acción lícita, sino que merece la protección del ordenamiento laboral y en estos casos -en los que se trata más de una «reconstrucción» que de una «transmisión» de la empresa- no se está en el supuesto del art. 44 ET , que es una norma con una finalidad de conservación del empleo y no puede convertirse en una fórmula rígida que impide la aplicación de soluciones para la creación de nuevos empleos que sustituyan los perdidos como consecuencia de la crisis de la anterior empresa, Y en este sentido también se ha dicho que por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad.
