En la actualidad, y como producto de la crisis económica actual, no es inusual observar que determinados empresarios, en su intento de evitar el pago de deudas vigentes con la seguridad social, pretenden crear un nuevo ente social, o cambiar la condición de persona física- jurídica, en la idea de que con el cambio de sujeto titular de la explotación puede eludir dichos pagos.
Sin embargo el legislador ataja radicalmente dicha acción fraudulenta estableciendo en el art.127.2 de la LGSS que "2. En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a titulo amistoso y no lucrativo.(…)".
En este sentido, si bien no existe una relación exhaustiva de los elementos objetivos que determinan la sucesión de empresa, los Juzgados y Tribunales vienen apreciando que se puede dar la misma, esto es, la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa, que permite la permanencia de la unidad socio-económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido (STS 1 de marzo de 2004), con la consiguiente obligación de asumir las responsabilidades económicas preexistentes por el nuevo empresario, cuando concurren las siguientes circunstancias:
- Coincidencia de actividades económicas de ambas empresas.
- Transmisión de elementos patrimoniales esenciales de la empresa.
- Coincidencia del domicilio social o de la actividad, y continuación ininterrumpida de la misma.
- Coincidencia de clientela.
- Coincidencia entre las personas que forman parte de su accionariado o de sus órganos de administración.
- Si la empresa adquirente asume toda o parte de la plantilla de la anterior empresa.
Sin embargo, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, pues estos elementos son solamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse, por lo que no pueden apreciarse aisladamente.
Así dice la St. T.S. de 10 de mayo de 2013 que hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión es la transmisión "de una persona a otra" de la "titularidad de una empresa o centro de trabajo" entendiendo por tal una "unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente". El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente", o que luego "se reanude."
Para ello, como digo, habrá que estudiar concretamente el caso, pues no es lo mismo un sector cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, de otro que exige importantes y costosas instalaciones y/o materiales, en cuyo caso, aún habiendo la asunción de un número importante de trabajadores, podría no apreciarse la sucesión de empresa.
Para dicha transmisión de responsabilidades, a la administración de la Seguridad Social le basta con iniciar unas actuaciones previas de averiguación, en las que citará a comparecencia ante la inspección al nuevo empresario. Posteriormente, y con lo declarado por aquel, así como con los datos que ya le consten a este organismo, la Inspección emite un informe para el posible nuevo deudor, emplazándole para que formule alegaciones. Una vez concluido el trámite, la Tesorería de la Seguridad Social dictará la resolución acordando iniciar el expediente, que podrá ser recurrido oportunamente.
En nuestra actividad profesional nos podemos encontrar supuestos en los que nuestros clientes, ajenos totalmente a la irresponsable gestión del empresario transmitente, se encuentran con un problema de considerables proporciones.
Y podemos imaginarnos un supuesto sencillo. Una pequeña empresa que regenta un establecimiento de hostelería, cuyo local se encuentra alquilado con todo su mobiliario y es traspasado, o simplemente alquilado tras el abandono del arrendatario, a un tercero el cual continua con la misma actividad en el mismo local, que incluso puede que asuma en su plantilla a alguno de los trabajadores, y al ser un establecimiento abierto al público, tendría probablemente los mismos clientes que el anterior.
Y por otra parte se encuentra el dueño del local, el cual tiene perfectamente adecuado para la explotación hostelera, que podría estar en una localización idónea para dicha actividad, por lo que no tendría problemas para recibir varias ofertas.
¿Es la aplicación de la Ley tan rígida como para dejar condenado el local por la mala gestión de un empresario, con un evidente perjuicio para el propietario-arrendador quien no podrá alquilarlo, al menos inmediatamente, para dicha actividad, pese a ser un establecimiento óptimo para dicho negocio, y con la irremediable salida de sus trabajadores de la actividad laboral?.
Como digo, habrá de examinarse concretamente el caso, pero para evitar el traslado de responsabilidad se impone necesariamente prestar un asesoramiento dirigido a separar clara y rotundamente el nuevo negocio del antiguo, dando por sentado que se ha de evitar cualquier coincidencia nominal de socios y administradores de ambas empresas. Será conveniente no transmitir la totalidad de la plantilla (cuantos menos trabajadores mejor), dotar a la nueva actividad de diferencias notorias con respecto a la anterior, para que no sean absolutamente idénticas, procurar no adquirir los bienes muebles, o al menos evitar los de carácter esencial de la actividad, y con respecto a los usuarios, y en la medida de lo posible, no asumir la misma clientela, y, en todo caso, si hay transmisión de la misma, documentar dicha transmisión con su correspondiente contraprestación. Y por último, también sería conveniente un paréntesis temporal, que separe el fin de la anterior explotación, del inicio de la nueva.
