LegalToday

Por y para abogados

Portal jurídico de Thomson Reuters, por y para abogados

01/07/2020. 11:23:56

LegalToday

Por y para abogados

Los tribunales españoles reconocen el derecho de los médicos internos residentes extracomunitarios a cotizar por desempleo

Abogado ICAM 87.683
Muñoz Arribas Abogados SLP

Fonendoscopio

Antecedentes

Durante los últimos años se han llevado a cabo por parte del Servicio Público de Empleo Estatal una serie de actuaciones tendentes a privar del derecho a la prestación por desempleo a los Médicos Internos Residentes (MIR) de nacionalidad extracomunitaria, que han completado su formación y prestado servicio en Hospitales y Centros de Salud de carácter público.

Efectivamente, el sistema denominado MIR, tiene una doble vertiente: por un lado, una vertiente formativa, por la cual, los Licenciados en Medicina adquieren la Especialidad correspondiente al completar este periodo; y, al mismo tiempo, un vertiente de prestación de un servicio que conlleva todas las notas de laboralidad (ajenidad, dependencia y remuneración), ya que estas personas se encargan, con su trabajo, de prestar un servicio tan importante como es el servicio de salud, siguiendo las instrucciones de los correspondientes jefes de servicio y recibiendo por ello una remuneración.

De hecho, así se establece en el "Contrato de trabajo para la formación de especialistas", en donde las referencias a esta doble vertiente formativa y laboral son constantes.

Una consecuencia de ello, es que en la nómina que recibían cada uno de los MIR, independientemente de su nacionalidad comunitaria o extracomunitaria, se reflejaba la correspondiente deducción por desempleo.

Sin embargo, una vez finalizado este contrato de trabajo para la formación de especialistas, nos encontramos con que, el facultativo, al solicitar la correspondiente prestación por desempleo, recibía una negativa por respuesta, o lo que es peor, le era concedida en un principio para posteriormente recibir una resolución del SEPE, por la cual se denegaba la misma y se instaba a devolver las cantidades percibidas.

Incluso, el SEPE llegó a emitir cartas a cada uno de los MIR extracomunitarios indicándoles que, en adelante, no se le iría a practicar en sus nóminas la deducción por desempleo.

Todo ello, mientras los MIR de nacionalidad comunitaria sí se les seguía practicando la mencionada deducción y posteriormente, podían acceder con absoluta normalidad a la prestación por desempleo.

Tesis del SEPE para justificar esta actuación

El SEPE justifica esta actuación, manteniendo que los MIR extracomunitarios no están incluidos entre las personas protegidas por la prestación por desempleo, de acuerdo a lo establecido en el art. 208 LGSS.

Y ello apoyándose en el permiso administrativo que permite a los MIR extracomunitarios desarrollar su activada, que es el permiso de estancia por estudios, en vez del permiso de trabajo, y en lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta del de la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72 y 209), aprobado por RD 557/2011 de 20 de abril (RCL 2011, 811 y 1154), disposición en la que se indica que los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo.

Respuesta de los tribunales españoles

Para comprobar la respuesta de los Tribunales españoles antes esta situación, utilizaré de ejemplo la reciente sentencia firme del TSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 5ª) Sentencia num. 84/2016 de 15 febrero (JUR201680786), en cual el que suscribe actuó como Letrado de la demandante, una MIR de nacionalidad peruana a la cual le fue concedida en primera instancia la prestación por desempleo, para posteriormente, recibir la resolución revocatoria de dicha concesión con la condena a devolver más de 4.000 euros, al considerar indebida su percepción.

Conviene destacar la conclusión que se alcanza en el Fundamento de Derecho Undécimo de la mencionada sentencia, en donde se conjugan los argumentos estrictamente jurídicos con el sentido común:

    El mandato no puede ser más claro. Por ello, si la actora superó el proceso de selección convocado por Orden SCO/2642/2008, de 15 de septiembre, lo que motivó que el entonces Ministerio de Sanidad y Consumo le adjudicase una plaza para iniciar en 2.009 su formación como residente en la Área 6 de Atención Primaria; si con tal motivo le fue concedida autorización administrativa o, si se quiere, permiso de estancia en España por estudios, investigación o formación; si precisamente por ello concertó el 20 de mayo de 2.009 con un Servicio Público de Salud contrato de trabajo sometido a relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, el cual se prolongó un total de cuatro años, es decir, hasta el 19 de mayo de 2.013, en que quedó extinguido; y si durante su prestación laboral de servicios cotizó a la Seguridad Social también por la contingencia de desempleo, mal cabe negar ahora la realidad de la expresada relación laboral especial y, por consiguiente, la procedencia de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social en orden a la protección por desempleo.

Dicho fundamento no puede ser más sencillo y a la vez tan contundente.

Previamente a la conclusión anterior, el Tribunal también se pronuncia sobre el carácter mixto del contrato de trabajo para la formación de especialistas MIR, y así mismo, establece que ser titular de una autorización de estancia por estudios, investigación o formación no equivale de manera ineluctable a la imposibilidad de llevar a cabo un trabajo remunerado, como sostenía el SEPE, y ello, de acuerdo a lo establecido en los artículos 42 y 43 del Reglamento de Extranjería de 20 de abril de 2.011.

Conclusión

Por todo lo anterior, no cabe duda alguna de que los MIR extracomunitarios tienen, al igual que sus compañeros de nacionalidad comunitaria, tienen derecho a cotizar por desempleo y por consiguiente, a percibir la prestación por desempleo una vez finalizado el periodo MIR. Y todo ello, independientemente del tipo de permiso del que se disponga para permanecer en España, ya sea permiso de estancia por estudios o permiso de residencia y trabajo.

Esta es la conclusión unánime emitida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónomas.

Reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS: el concepto de ajuar doméstico

En la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, núm. 499/2020 del Tribunal Supremo se determina que...

Fiscalidad internacional: El Tribunal Supremo matiza la “interpretación dinámica” de los CDI

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en su Sentencia de 3 de marzo de 2020, recaída en el recurso de...

El delito de atentado en el Código Penal

El art. 550.1 del C. Penal contiene la definición de la tipicidad del referido delito: “son reos de atentado los que...

Comentario de la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2020 sobre el delito previsto en el...

Hasta la entrada en vigor de la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, el Código Penal en su...

La herencia: testamento y declaracion de herederos abintestato

La herencia es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que se heredan de una persona tras su muerte, que no...