España, tras las decisiones adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJ) el 8 de diciembre de 2020, ya no tiene pretexto alguno para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2018/957/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (en adelante Directiva 2018/957). En dichas Sentencias, el TJ resuelve los recursos de nulidad y anulación presentados, respectivamente, por Hungría (As. C-620/18) y Polonia (As. C-626/18) en noviembre de 2018 contra dicha Directiva.
La Directiva 2018/957 pretendía elevar la protección de los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios, sobre todo, la de los trabajadores, que la propia Directiva califica de “trabajadores desplazados de larga duración”, es decir, los trabajadores desplazados por un período superior a 18 meses, y luchar de forma efectiva contra el abuso y fraude detectado en dichos desplazamientos, sin que ello ocasionara perjuicio alguno a las empresas que desplazan a tales trabajadores (para un análisis de esta Directiva véase N. Marchal Escalona, “El desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios: hacia un marco normativo europeo más seguro, justo y especializado”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2019, pp. 81-116).
Con dicha Directiva el legislador trataba de establecer un equilibrio entre la necesidad de garantizar a las empresas de todos los Estados miembros la posibilidad de ofrecer prestaciones de servicios dentro del mercado interior desplazando trabajadores, por una parte, y proteger los derechos de los trabajadores desplazados, por otra. La base jurídica que emplea para ello es el art. 53.1º y 62 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE). Precisamente, la base empleada es lo que motivó, principalmente, la presentación de sendos recursos al TJ. Para Polonia y Hungría, la base jurídica empleada por el legislador europeo era incorrecta, puesto que la libre prestación de servicios no se extiende a la protección de los trabajadores ni a los actos que puedan aprobarse en esta materia. En su lugar, y según aquellos, esta debería de haber sido el art. 153 TFUE, que contempla los objetivos de protección de trabajadores. Entendían, además, que con la Directiva se socavaban las ventajas competitivas de estos países en el mercado interior, fundadas en las diferencias de costes laborales.
De igual manera, tanto Hungría como Polonia alegaron, entre otras cuestiones, la incompatibilidad de dicha Directiva con el Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, conocido como “Roma I”, aunque mientras que para Hungría esta era contraria al art. 8 del Reglamento por anular la libertad de las partes para elegir la ley aplicable contrato de trabajo; en cambio, para Polonia dicha incompatibilidad era con el art. 9 del Reglamento —normas internacionalmente imperativas—.
El TJ procedió a desestimar ambos recursos, reforzando así los derechos de los trabajadores desplazados. Concluyó que la Directiva europea era compatible con el Derecho de la Unión Europea, así como también con el Reglamento “Roma I”.
Para quien ha seguido el devenir de la jurisprudencia del TJ en este ámbito, no sorprende que en esta decisión el Tribunal se haya pronunciado sobre la oportunidad de la base jurídica elegida, puesto que, en numerosas ocasiones, el TJ ha sido tajante al señalar que el personal de una empresa establecida en un Estado miembro, que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar prestaciones de servicios, no pretende en modo alguno acceder al mercado laboral de este segundo Estado, ya que vuelve a su país de origen o de residencia después de haber concluido su misión (Rush Portuguesa, Vander Elst, Portugaia). Para el TJ, era evidente que las disposiciones relativas a la libre circulación de trabajadores no resultaban de aplicación, por lo que siendo coherente con esta postura consideró que el art. 153 TFUE, que se refiere únicamente a la protección de los trabajadores y no a la libre prestación de servicios dentro de la Unión, no podía constituir la base jurídica de la Directiva 2018/957. Además, para el TJ es innegable que, pese a los cambios introducidos, la Directiva 2018/957 no supone ni una restricción a la libre prestación de servicios ni una distorsión de la competencia.
Más dudoso resulta, a nuestro juicio, el razonamiento y la conclusión a la que llega el TJ sobre la supuesta infracción del Reglamento “Roma I” por el art. 3.1º bis de la Directiva 96/71 modificada, que dispone que, “en caso de desplazamiento de más de doce meses, casi todas las obligaciones derivadas de la legislación del Estado miembro de acogida se apliquen imperativamente a los trabajadores desplazados, con independencia de la legislación aplicable a la relación laboral”. El TJ resuelve el potencial conflicto entre estas dos normas considerando que la Directiva 2018/957 establece reglas de conflicto especiales (lex specialis) que deben prevalecer sobre lo dispuesto en el Reglamento “Roma I” (ex art. 23 Reglamento). Eso es cierto y nada se puede objetar, pero esta tesis adopta como premisa una unidad funcional entre el Reglamento “Roma I” y la Directiva europea que queda por demostrar. El Tribunal olvida que el hecho de que se produzca (o no) una modificación en la ley aplicable al contrato de trabajo no puede depender de los criterios adoptados en el texto de una Directiva, sino de lo que establezca a tales efectos el propio Reglamento europeo, y de cómo en su aplicación se interprete el criterio de la “temporalidad”. No olvidemos que son dos textos con objetivos bien distintos. Mientras que el primero cubre las necesidades que se derivan del correcto funcionamiento del mercado interior, el Reglamento “Roma I” tiene eficacia universal (art. 2) y está destinado a generar mayor seguridad jurídica en las transacciones comerciales transfronterizas y eliminar los problemas de forum shopping. Por esta razón, los criterios establecidos en la Directiva no pueden servir a priori para resolver los problemas de aplicación e interpretación del Reglamento, salvo que se produzca una modificación del Reglamento en tal sentido o que, por vía interpretativa, el TJ adopte los criterios establecidos en el texto de la Directiva para resolver los problemas de interpretación que el concepto de temporalidad suscita en la aplicación del Reglamento. Un criterio que debe de ser, en principio, interpretado según lo establecido en su considerando 36. A tenor del cual, “la realización del trabajo en otro país se considera temporal cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero”. Podría darse, por tanto, el caso de que un trabajador fuera desplazado por un período de tiempo superior a 18 meses a otro Estado miembro, pero que, sin embargo, tuviera ánimo de regresar y reanudar su trabajo en el país de origen. En tal supuesto, dicho trabajador podría ser calificado como temporal al amparo del Reglamento “Roma I” siéndole de aplicación ex. art. 8 la ley del Estado de origen, siempre que no mediara autonomía de la voluntad conflictual; mientras que para la Directiva sería calificado de “trabajador desplazado de larga duración” debiendo serle de aplicación la ley del Estado de destino. Y entonces, ¿qué?
Con estas decisiones, el TJ ha confirmado la plena validez jurídica del nuevo régimen jurídico de los trabajadores temporales desplazados en el marco de una prestación transnacional de servicios. Ahora le corresponde al legislador español su efectiva incorporación, que debería de haberse producido antes del 30 de julio de 2020. Aunque parte del contenido de la Directiva 2028/957 se encuentra ya incorporado en nuestro ordenamiento. En particular, la aplicación a los trabajadores desplazados de todos los elementos constitutivos de la remuneración obligatorios y de las condiciones básicas de trabajo previstas en los convenios colectivos sectoriales del Estado de acogida en todos los sectores y no solo en el de la construcción, así como la aplicación del principio de igualdad de remuneración y otras condiciones esenciales de trabajo entre los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal de otro Estado miembro y los trabajadores de las empresas usuarias españolas. Ya hay en marcha una iniciativa legislativa, pero no hay que olvidar que el legislador español tiene que incorporar a nuestro ordenamiento aquellos aspectos que el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, en cuya virtud se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/67/UE, no desarrolló, como así sucede con los relativos a la presentación de la comunicación del desplazamiento vía electrónica y al reconocimiento y asistencia mutuos en la notificación y ejecución transfronteriza de sanciones administrativas por el incumplimiento de la normativa sobre desplazamiento de trabajadores.
