Reveladora Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Orense de fecha 5 de octubre de 2020, por la que se reconoce el derecho de un profesor de la Universidad de Vigo a impartir clases de forma online en tanto en cuanto perdure la pandemia por Covid19.
En lo que respecta a las particularidades del supuesto de hecho analizado, indicar lo siguiente:
1.- El demandante viene prestando servicios para la Universidad Pública desde el día 1 de octubre de 1989, concretamente en la Facultad de Derecho como Profesor asociado.
2.- El día 7 de septiembre de 2020, el trabajador envió un correo electrónico a la Universidad demandada solicitando que se le indicaran las medidas a adoptar y sus condiciones de trabajo, adjuntando un informe de vulnerabilidad.
3.- En fecha 10 de septiembre de 2020, el vicerrector de ordenación académica y profesorado dictó resolución por la que le indicaba que todo el personal de la Universidad de Vigo tiene la consideración de nivel de riesgo 1 (NR1), contestando a su solicitud que debe continuar con su actividad habitual sin adaptaciones específicas y con las mismas medidas preventivas que el personal no vulnerable.
4.- El demandante padece las siguientes dolencias: obesidad, diabetes tipo dos, dislipidemia y exfumador.
5.- La Universidad demandada sólo ha concedido la posibilidad de impartir la docencia en la modalidad no presencial por problemas de horario motivados por la necesidad de desplazamiento entre las localidades que en las que imparten la docencia (Orense) y aquellas en las que ejercen su actividad principal (Vigo) a dos profesores asociados por haberse visto afectados por la reestructuración horaria que tuvo que hacer el centro al inicio del curso.
6.- Frente a la negativa del rector a aceptar la solicitud de teletrabajo, el trabajador interpuso la oportuna demanda ante los Juzgados de lo Social. Argumenta la parte actora que la conducta observada por la Universidad de Vigo al obligarle dar clase en modalidad presencial, pese a tener 69 años y padecer diabetes tipo dos, es vulneradora de su derecho fundamental a no ser discriminado por razón de edad por lo que solicita al Juzgador el cese inmediato de tal comportamiento y la autorización por parte de la Universidad a impartir las clases online en tanto en cuanto persistan las circunstancias generadas por el COVID-19.
7.- La Universidad demandada se opone a la demanda argumentando que no existe vulneración de derecho fundamental alguna, al entender que resulta de aplicación el procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2 elaborada por el Ministerio de Sanidad en fecha 14 de julio de 2020 en cuyo anexo V se establece la guía de actuación para la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo en ámbitos no sanitarios o socio sanitarios y del cual se desprende que para el personal mayor de 60 años, con patología añadida controlada, dentro del nivel de riesgo 1, no es precisa ni adaptación ni cambio de puesto, debiendo permanecer en su actividad laboral habitual. En cuanto a los dos profesores asociados a los que la Universidad sí permite trabajar a distancia, se argumenta de contrario que la excepción tiene su razón de ser en el hecho de tener que adaptar su horario a las nuevas circunstancias al tener que desplazarse desde Vigo.
Partiendo de los antecedentes expuestos manifiesta el Juzgador que en materia de derechos constitucionales es Doctrina Constitucional reiterada la que establece que en caso como el que nos ocupa debe dar la empresa una explicación razonada de los motivos que llevaron a tomar la decisión que no deje duda alguna de la inexistencia de la vulneración alegada.
Pues bien, pese a las explicaciones de la parte demandada, advierte la Sentencia que en el caso enjuiciado la Universidad ha llevado a cabo una aplicación mecánica de la guía de actuación para la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo en ámbitos no sanitarios o socio sanitarios, sin llegar siquiera a plantearse como sucede en relación al actor, que la misma puede vulnerar su derecho fundamental a no ser discriminado por razón de edad. Así, si bien es cierto que en la guía sobre la que sustentan su decisión se establece una categoría para mayores de 60 años, se ha pretendido incluir en la misma a todos los trabajadores que superen dicha edad, sin tener en cuenta las evidencias estadísticas que confirman que la letalidad del virus se incrementa con la edad por lo que el riesgo no es el mismo para todos los trabajadores y más en concreto para aquellos que superen la frontera de los 65 años.
Manifiesta el Juzgador que en el caso de autos el demandante tiene 69 años de edad, por lo que es evidente que no puede ser objeto del mismo trato que trabajadores que tienen una edad inferior a la edad de jubilación ordinaria. En ese contexto se indica que la Universidad demandada al no haberlo tenido en cuenta y al no haberse planteado si quiera la posibilidad de que con su decisión podrían estar discriminando al actor por razón de edad, se aprecian motivos para considerar vulnerado el derecho invocado, máxime cuando lo que el demandante pretende no es que se le designe a otro puesto de trabajo, sino ejercer el mismo en su modalidad no presencial, impartiendo clases online.
Pero es que además de lo anterior, recoge la Sentencia que la Universidad demandada ha incluido a todo su personal en el nivel de riesgo 1, sin tener en cuenta que en el nivel de riesgo 2 de la guía mencionada, debe incluirse a los trabajadores con posibilidad de contacto con personas sintomáticas. Así las cosas, el encuadramiento correcto de los profesores que imparten clases de modo presencial, aun cuando se observen las medidas de seguridad correspondientes (mascarillas, y distancia de seguridad), debe ser en el nivel de riesgo 2, máxime además cuando las clases se imparten en un lugar cerrado donde el virus es más contagioso. Continua el juzgador analizando la guía del Ministerio de Sanidad, para concluir indicando que, si a lo anterior se suman las condiciones personales del actor, resulta que se le debe reconocer el derecho a impartir clases de forma no presencial ya que tal y como establece la referida guía, a los mayores de 60 años, con patología controlada, se le aplica el efecto núm. 3 que señala que puede continuar su actividad laboral sin contacto con personas asintomáticas.
Por su parte, el Ministerio Fiscal indica que hay una vulneración de derechos fundamentales desde el momento en que a otros dos trabajadores se les reconoce el derecho al tele trabajo, por razones organizativas, que no considera objetivas ni razonables, compartiendo el Juzgador este criterio.
Sobre la base de la argumentación expuesta concluye la Sentencia condenando a la Universidad demandada a reconocer el derecho del profesor a impartir clases de forma online, indicando además que la conducta de la entidad demandada supone una evidente vulneración del derecho fundamental alegado -discriminación por tanto por razón de su edad, con infracción del Articulo 14 de la Constitución Española-.
