Muchas empresas, de casi todos los sectores, se han visto notablemente impactadas en su actividad por la crisis del Coronavirus (el pasado día 14 se cumplieron dos años de la declaración del estado de alarma). A esto se debe añadir, especialmente en algunos sectores, las consecuencias que ya está teniendo y va a tener la guerra en Ucrania.
Hasta ahora y durante estos dos últimos años, los ERTE Covid-19 -ya sean los de fuerza mayor (“FM”) o los de causas objetivas (“ETOP”)- han sido la principal medida utilizada. Todo parece indicar que, tras muchas prórrogas, este tipo de ERTE finalizará el próximo 31 marzo, por lo que estas medidas organizativas ya no podrán utilizarse a partir del 1 de abril.
A esto se une que, en el mismo periodo de dos años, ha estado vigente la “mal llamada prohibición de despedir”, recogida en el art. 2 RD-l 9/2020 (luego art.2 Ley 3/2021):
«La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».
Para que lo podamos entender todos: durante estos últimos dos años, aunque la empresa tuviera causas ETOP -aún siendo éstas muy consistentes- si hacía un despido objetivo (individual o colectivo), este se considerará «no justificado». Por tanto, improcedente (para la gran mayoría los Tribunales Superiores de Justicia) -salvo algunos muy minoritarios que declararon los despidos como nulos-.
Ahora -que ya ha pasado todo- ha llegado la primera sentencia del Tribunal Supremo -válida a estos efectos sólo en parte-: STS núm. 168/2022, de 22 de febrero de 2022, estableciendo que si las circunstancias/causas son estructurales y no coyunturales, las medidas de flexibilidad interna de los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 son insuficientes para paliar la situación crítica de la empresa) y, por ello, las extinciones (es en sede de un despido colectivo) deberán calificarse como ajustadas a derecho.
Pues bien, dicha intensa limitación a la libertad de empresa recogida en el art. 38 de la Constitución Española (así como, de facto, anular temporalmente los art. 20 y 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores) ha perdido su vigencia con fecha 28 de febrero de 2022, según la tesis mantenida por algunos -entre los que me encuentro- o, en todo caso, la perderá el próximo 31 de marzo, para otros, en una interpretación más conservadora de lo recogido en la Disposición Adicional 1.2 del RD-l 2/2022.
Sea como fuere, como tarde, el 31 de marzo tendrá lugar:
- Pérdida de vigencia de los ERTE Covid-19 (tanto FM como ETOP). Sólo podrán ser utilizados los ERTE recogidos en la nueva regulación del art. 47 ET: ERTE fuerza mayor “clásico” (apartado 5); ERTE fuerza mayor por limitaciones e impedimentos ordenados por las autoridades (apartado 6); ERTE ETOP (apartados 1 a 4).
- Pérdida de vigencia (para algunos desde el 28 de febrero) de la “mal llamada prohibición de despedir” (art. 2 RD-l 9/2020). Dicho de otra, recuperación en toda su extensión de los arts. 51 ET (despido colectivo) y arts. 52 y 53 ET (despidos objetivos).
Salvo decisiones de tipo individual (despidos objetivos que no alcancen los umbrales del ERE), las demás medidas colectivas requieren un procedimiento ante la Autoridad Laboral o negociador -periodo de consultas- que durará, como mínimo, entre 7 y 15 días.
Además de los ERTE del nuevo art. 47 ET, las empresas pueden llevar otro tipo de medidas laborales que incidan en el reajuste o reorganización de las plantillas, siendo principalmente las siguientes:
– Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo (MSCT) del art. 41 ET. Como los despidos objetivos, puede ser individual (más rápida de ejecutar) o colectiva -si supera unos umbrales, requiere periodo de consultas-. Consiste en la posibilidad de, si se tiene causa ETOP, realizar cambios sustanciales (si no lo fueran, se iría por la vía del “ius variandi” del art. 20 ET) en las condiciones laborales (jornada, horario, turnos, funciones, salario (fijo y/o variable), etc), ante las que el trabajador puede desde aceptarlo hasta solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, pasando por impugnar la medida buscando volver a las condiciones anteriores.
– Traslado (movilidad geográfica) del art. 40 ET. Tanto en causas como en procedimiento es un “primo hermano” de la MSCT, con algunos matices diferenciadores. Se puede decir que es una MSCT particular en lo que lo que cambia es el lugar de prestación de servicios, siempre que implique cambio de residencia habitual.
– Despido colectivo (art. 51) y despido objetivo individual (art. 52 y 53 ET).
– Inaplicación de convenio colectivo (antiguo “descuelgue salarial”) del art. 82.3 ET. Cuando la empresa lo que quiere es dejar de aplicar temporalmente algunas condiciones de trabajo establecidas en el convenio colectivo de aplicación (no modificables vía art. 41 ET).
Además de las medias (internas o externas) de reajuste o reorganización de plantillas, en estos días que quedan antes de que finalice el mes de marzo, resulta esencial tomar decisiones sobre otro ámbito clave de las relaciones laborales: la contratación.
Como es sabido, en la reforma laboral (RD-l 32/2021) se ha producido un considerable cambio en la regulación de los contratos temporales, así como en la del nuevo fijo-discontinuo (potenciándolo clarísimamente y ampliando su contenido).
Efectivamente, el 31 marzo entran en vigor el nuevo art. 15 (contratación temporal) y el nuevo art. 16 ET (fijo-discontinuo).
Por ello, resulta imprescindible analizar muy detalladamente en cada empresa -según actividad y sector- qué tipo de contratación se va a realizar a partir de ahora, esto es:
1. Indefinido (debiendo tenerse especial atención al periodo de prueba)
2. Temporales (circunstancias de la producción en sus diferentes versiones e interinidad)
3. Fijo-discontinuo (muy modificado y ampliado su ámbito)
4. Formativos (art. 11 ET)
Por todo lo expuesto, estos días que restan del mes de marzo resultan trascendentales para tomar las decisiones correctas en el ámbito de las relaciones laborales de las empresas: desde la contratación, pasando por las “medidas de flexibilidad interna”, o bien ya en clave de extinción.
