Toda empresa, de cualquier sector o peligrosidad, está obligada por la propia ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, a IDENTIFICAR con rigurosidad los posibles riesgos laborales existentes en el ejercicio de su actividad, para después evaluarlos y a raíz de de los resultados obtenidos en tal evaluación, planificar después actuaciones preventivas que los eliminen o minoren.
Obviamente la identificación de riesgos es, la primera actuación preventiva que conlleva identificar y listar un determinado número de factores de riesgo, que después se eliminarán, de ser posible hacerlo, o se evaluarán, para determinar la gravedad de la situación. Tal evaluación se realiza en función de parámetros que conjugan la probabilidad de ocurrencia, con la gravedad del resultado, arrojando resultados desde triviales a intolerables.
La identificación por tanto es el paso inicial, básico y principal de toda actuación preventiva posterior requerida al empresario, y dicho sea de paso, el motivo por el cual, en caso de no respetarse con rigurosidad, podrían determinarse responsabilidades a los técnicos de prevención participantes.
Véase un ejemplo: Un taller de costura, donde existen máquinas tejedoras. A grandes rasgos, el primer trabajo técnico es la identificación de factores de riesgo, que en el caso expuesto serían principalmente el uso de equipos de trabajo (con riesgos de atrapamiento, cortes, etc) así como el posible nivel de ruido existente en la sala, entre otros.
Es indudable y obvio, porque se percibe con claridad (incluso para un perfil no técnico), la posible existencia de un riesgo de ruido, y por tanto es indiscutible la necesidad de IDENTIFICAR tal factor para actuar preventivamente respecto a él eliminándolo de origen, o de resultar imposible, evaluandolo para después planificar su resolución o minoración en función de los resultados.
En el caso expuesto de ruido lógico y perceptible, nadie suele enjuiciar la forma en la que el técnico percibe, y por tanto identifica, el factor de riesgo y tampoco la forma con la que posteriormente lo evalúa (ya que además se realiza con sonómetros certificados y calibrados que arrojan un resultado numérico indiscutible).
De esta forma, por así denominarla de presentación objetiva (y si no obvia para toda la población, sí para el perfil técnico) se presentan muchos de los riesgos posiblemente presentes en cualquier actividad empresarial, ya sean de origen de seguridad, de higiene industrial, o incluso algunos ergonómicos (piénsese en niveles de iluminación, concentraciones químicas, vibraciones, temperatura, movimientos repetitivos, posturas forzadas…), pero no siendo tan habitual en la mayoría de los riesgos de carácter psicosocial (estrés, acoso, etc)
La identificación debe ser rigurosa según lo antes expuesto, pero no psicótica, como en determinadas circunstancias parece exigirse en juzgados, inspecciones o sindicatos, y me explico:
En el ejemplo anterior es obvio por la actividad y la presencia de telares en funcionamiento, la posible existencia de un riesgo de ruido, y como tal debe identificarse y evaluarse, pero ¿y si el ejemplo de empresa a evaluar fuera una asesoría fiscal?, ¿debe siempre utilizarse un determinado cuestionario o herramienta de ayuda que ayude al técnico a identificar que NO existe ruido, cuando es obvio que no existe?
La inexistencia de medición de ruido en la asesoría fiscal no significa, como erróneamente se entiende con los riesgos psicosociales principalmente, la inobservancia del riesgo, que bien puede haber sido excluido por el técnico simplemente por inexistente. El criterio del técnico superior en prevención de riesgos laborales debería pues, respetarse como técnico superior que es, y si el riesgo no existe, no es necesario evaluarlo.
Véase a este respecto las funciones reglamentariamente reconocidas al colectivo de los técnicos de prevención en el Real Decreto 39/1997 en su artículo 37:
"…1. Las funciones correspondientes al nivel superior son las siguientes:
- Las funciones señaladas en el apartado 1 del artículo anterior, con excepción de la indicada en el párrafo h)
- La realización de aquellas evaluaciones de riesgos cuyo desarrollo exija:
- 1º. El establecimiento de una estrategia de medición para asegurar que los resultados obtenidos caracterizan efectivamente la situación que se valora, o
- 2º. Una interpretación o aplicación no mecánica de los criterios de evaluación…"
Como puede verse, el legislador faculta a los técnicos superiores de prevención de riesgos laborales para la elección de la estrategia a seguir para la medición del riesgo, o para la interpretación o aplicación no mecánica de criterios de base, lo que además complementa con el suministro de un apoyo técnico (que no legislativo, dicho sea de paso)de organismos públicos como el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, Institutos Regionales, etc, dotando al colectivo preventivo, si no de libertad, sí de capacidad como profesionales de nivel superior que son, para la toma de decisiones particulares en virtud de la situación concreta a evaluar.
No debe olvidarse a este respecto que el fin del legislador fue dotar al personal técnico, en exclusiva y con rigurosa cualificación, de libertad de criterio para abordar situaciones complejas que no permitan la aplicación sin más del proceder habitual o de una metodología determinada.
Dicho todo lo anterior, y centrándonos en los riesgos psicosociales, ahora podemos entender mejor las censuras habituales a las metodologías de identificación de determinados factores de riesgo, en absoluto obvios, sino con importante componente subjetivo como son casi todos los riesgos psicosociales como el acoso laboral, el estrés en el trabajo, la carga mental …
Si, como hemos visto, en ocasiones se enjuician tomas de datos de riesgos que a todas luces son más que obvios y no existen, por faltar la formalidad de un mero check list o herramientas de apoyo que demuestren su inexistencia por no querer confiar en la profesionalidad defendida por reglamento del técnico, ¿cómo no va a enjuiciarse con constante regularidad el proceder metodológico en riesgos tan complejos en su identificación como los son los psicosociales?
ANALISIS DE SENTENCIA SOBRE CONFLICTO COLECTIVO, IDENTIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE RIESGOS PSICOSOCIALES
SENTENCIA Nº 0091/2014 AUDIENCIA NACIONAL, Sala de lo Social
Sindicato demanda a entidad financiera y otros solicitando sentencia que declare inadecuado el método seguido por la entidad financiera para identificar los riesgos laborales de sus centros de trabajo, según informe elaborado por el Servicio de Prevención Mancomunado de la empresa en el año 2012, y solicitando la realización correcta de la identificación y posterior evaluación y la planificación preventiva, así como la debida participación y consulta del Comité de Seguridad y Salud.
HECHOS
El hecho principalmente controvertido y relevante es la discrepancia en cuanto a la utilización de otro método propio por parte de la empresa a partir del Método FPSICO 2.0, así como la discusión respecto a la inexistencia de norma legal que exija un método específico de identificación, máxime cuando el método utilizado por la empresa fue al parecer, validado por informes periciales y entendiendo que el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene sólo tiene capacidad de asesoramiento no vinculante.
El Comité Único de Seguridad y Salud Laboral constituido por la entidad demandada mantuvo reuniones ordinarias y extraordinarias desde enero de 2010 hasta febrero de 2013, si bien la Representación Legal de los Trabajadores con presencia en el Comité, abandonó la Comisión de Trabajo creada para la identificación y evaluación de riesgos psicosociales, por discrepancias con el criterio empresarial y por los motivos detallados y expuestos en la cuarta exposición de hechos probados.
La discrepancia principal respecto de la metodología versa en que la empresa elaboró un cuestionario propio para la recogida de datos necesaria para la identificación de los factores de riesgo psicosocial. Ese cuestionario utilizó como base el cuestionario desarrollado en el método del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, pero el resultado final fue un cuestionario reducido a 41 preguntas de las originales contenidas en el cuestionario FPSICO 2.0.
Por otro lado se censura la estratificación de la muestra en tres grupos (Directores, Subdirectores y Empleados) y la visita a 336 centros de trabajo de un total de 5367, y con una participación de 1.115 empleados de los 21.683. El resultado del informe recoge en sus conclusiones que no se identificaba ningún factor psicosocial que requiriera de actuación inmediata, estableciendo tan sólo un plan de acción respecto al riesgo de carga mental que se situaba en situación intermedia.
Se reproducen las explicaciones dadas por la empresa a la Inspección de Trabajo en cumplimiento de requerimiento aclarativo de la metodología utilizada, en el sexto hecho probado, justificado principalmente por motivos de efectividad informando que además ya existen previas encuestas de clima laboral cuyos resultados se han tenido en cuenta en el estudio.
Se presenta la Guía de actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre Riesgos Psicosociales, la nueva versión 3.0 del INSHT, así como la respuesta dada por el INSHT concretamente ante la consulta de adecuación de la metodología presentada por el sindicato, donde el INSHT recomienda no modificar el cuestionario al poder modificarse sus propiedades psicométricas.
La empresa presenta un documento adicional elaborado para la implantación de medidas preventivas para la mejora del factor de riesgo de carga mental, con el establecimiento de mecanismos de control y seguimiento de factores, además de divulgación de hábitos de salud a la plantilla.
El sindicato presentó diferentes denuncias ante las distintas Inspecciones de Trabajo (Lugo, Granada, Valencia…)solicitando la Dirección General de la Inspección de Trabajo pronunciamientos al INSHT respecto de la validez del método utilizado cuya conclusión final es que "no es el procedimiento adecuado para la pretensión de la empresa de no realizar una evaluación de riesgos psicosociales", recomendándole la utilización del criterio FPPSICO del INSHT versión 3.0 (conclusión que una vez conocida, comparte la Inspección de Trabajo y Seguridad Social).
La empresa elabora el 30 de enero de 2014 un documento de evaluación de riesgos psicosociales.
En fecha 24 de enero de 2014 se celebra acto de conciliación ante el SIMA sin avenencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La entidad bancaria se opone a la demanda y solicita su desestimación por carencia de objeto sobrevenido al existir posterior documento de evaluación de riesgos psicosociales elaborado por la empresa. Alega que no hay normativa específica que diga cómo hay que hacer la evaluación de riesgos psicosociales y que la empresa actuó a través de técnicos superiores en prevención de riesgos laborales y con metodología propia siguiendo las pautas del procedimiento de evaluación FPPSICO del INSHT, habiendo seguido también el procedimiento de información y consulta con el Comité.
Los fundamentos jurídicos de la pretensión de la demandante se explican en el cuarto fundamento de derecho de la Sentencia, resaltando la consideración como tal (ver página 22) del significativo contenido del informe de 26 de febrero de 2014 de la Inspección de Trabajo en relación con las denuncias presentadas en varias inspecciones provinciales, como base compartida y argumento del fallo final de la Audiencia en cuanto a la inadecuación de la metodología aplicada en la empresa para la no realización de una evaluación de riesgos psicosociales.
Tal informe de la Inspección de Trabajo comparte y transpone los motivos expuestos por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en su informe de asesoramiento técnico solicitado de parte, donde cuestiona la identificación y análisis inicial de los riesgos psicosociales abordada por la empresa al no respetar en su totalidad el método propuesto por su Instituto.
CONSIDERACIONES FINALES:
Esta sentencia es un reflejo de la problemática existente en la actualidad sobre la elección de la correcta metodología a utilizar para la identificación de riesgos psicosociales en las empresas.
La situación además empeora dada la escasa o nula participación sindical en estas cuestiones, que ante su discrepancia con la metodología técnica, habitualmente abandona la negociación dejando sola a la empresa ante la toma de la decisión final de selección de la metodología a aplicar.
Esta problemática sobrepasa la esfera de discusión técnica, planteándose incluso en contexto judicial, y resultando sentencias como la presente, que ante la duda del tecnicismo de la metodología utilizada por el empresario, reconoce un valor normativo que no tiene a un criterio o guía del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene, que la empresa no aplicó con absoluta identidad.
*La empresa optó por adaptarlo en virtud de la facultad que para tal proceder se permite en el artículo 37 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero de los Servicios de Prevención*.
Se da por tanto excesivo valor a las metodologías o criterios "públicos", y es por tal motivo por lo que se comienza a entender "conformes" o "no conformes" las metodologías empresariales, según se ajusten o se separen de los criterios establecidos por la Inspección de Trabajo, INSHT u otros organismos técnicos o de consulta.
Este proceder entendido de una forma absoluta, objetiva y cerrada podría suponer la necesidad de acotar por tanto la facultad reconocida a los técnicos superiores de prevención, como hemos visto, en el artículo 37 del Reglamento de los Servicios de Prevención, ya que no resultaría admisible interpretaciones más allá de las ya establecidas (lo que supone justamente lo contrario a lo que el legislador decidió permitir cuando reservó sólo a los técnicos superiores en prevención de riesgos laborales la adopción de decisiones no mecánicas y cualificadas en casos complejos).
Sin entrar a discutir la apreciable sensibilidad que en los resultados de la identificación pudiera suponer la inclusión o no de un determinado criterio o pregunta, (y que es el motivo mayor por el que, ante la duda, se determina la inadecuación de las metodologías), se debería incentivar precisamente, y en aras a la rigurosidad de un informe sin "filtros" empresariales o sindicales a todas luces inadmisibles, un riguroso enjuiciamiento de la metodología exclusivamente técnico, más allá de los parámetros establecidos por los métodos generalistas de los Organos Técnicos de consulta.
Tal enjuiciamiento podría realizarse mediante peritaciones independientes, y/o declaraciones de los técnicos realizadores, aportando así un criterio técnico riguroso y adaptado a la peculiaridad del caso concreto, más allá del análisis abstracto que, como hasta la fecha, parece sólo atender a si se aparta o se acerca a los criterios generales establecidos por guías siempre generales de organismos públicos, como únicos criterios técnicos respetables.
De igual forma, resulta gratamente reconocido, principalmente por la Inspección de Trabajo, la inclusión de otros mecanismos empresariales de detección de riesgos psicosociales, más allá de los estrictamente utilizados para hacer la evaluación, y dígase a título de ejemplo el establecimiento de procedimientos dentro de las empresas, de comunicación de problemas psicosociales (Ejm: procedimiento interno de comunicación de acoso).
El objetivo preventivo no debe olvidarse que debe ser la identificación de todo posible riesgo para evaluarlo y solucionarlo, de forma que no quede ninguno sin identificar y por tanto de evaluar y atender. A este respecto si la empresa pone a fácil disposición de su plantilla un método de comunicación fácil, fiable y confidencial de los posibles riesgos que pudiera estar sufriendo o presenciando, esto podría suponer la afirmación en los juzgados de la inexistencia de tales riesgos, si no hubo uso de los procedimientos puestos a disposición de la plantilla. Esto último podría suponer la inversión de la carga probatoria en tanto en cuanto podría entenderse necesario probar de contrario, la existencia concreta del riesgo enjuiciado.
Todo ello sin mencionar la posible y necesaria mediación quizás necesaria y que debiera incentivarse para evitar los frecuentes abandonos de los Comités en estos asuntos, o la judicialización de cuestiones de base absolutamente técnica o metodológica.
